论民事诉讼中电子证据的认证
李兴伦
摘要：本文通过电子证据的特点，探讨认证电子证据的规则，即法官在庭审的时候使用什么证据规则对电子证据进行综合的认证？相比之下，传统证据的认证规则不可能完全解决电子证据存在的法律问题，笔者通过本文提出认证电子证据的规则，以供参考。
关键字：电子证据 民事证据 电子商务
随着电子计算机技术的发展，电子商务出现了新的浪潮。然而电子商务的出现，冲击着传统的商业贸易的法律的调控。司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。对电子证据的法律定位及认证还处于理论讨论阶段，我国法律没有相关的规定，理论界的争论可谓见仁见智。电子证据可以作证据使用，法学理论界以及司法实践均没有争议，而用什么规则对电子证据进行认证呢？还处于初步阶段，因此没有统一的看法。
一、 电子证据的法律地位
确定电子证据的法律地位，直接关系在对电子证据进行认证时，究竟是使用现有的证据认证规则，还是另行创造一种认证规则。目前，我国民事诉讼法没有把电子证据作为独立的证据种类，而是根据电子证据的某些特性，在行政法规和司法解释中给出比较模糊的规定，根据行政法规的规定，主要有两种分法，即视听资料和书证。
如：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有资料的原始载体。”在这里，是把计算机证据作为视听资料。《最高人民法院关于行政诉讼真据若干规定》（2002年）其第十二条规定：“根据行政诉讼法第三十条第一款第三项规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。国家广电部于1992年1月12日颁行的《关于广播电影电视行政服役若干规定》第二十五条第四款规定：“利用录音或录像磁带录制声音或者电子计算机储存的资料以及类似的资料来证明案件事实材料，包括录音带、录像带、传真资料、微型胶卷、电子计算机软盘等，称为视听资料。”从最高人民法院对民事行政以及广电部的规定来看，是把电子证据作为视听资料看待的。这种规定没有突破立法的框架，从表面上看，为电子证据的认证提供了认证规则，即对视听资料的认证规则。从实质上看，这样的规定仍然存在着法律问题，第一，我国《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”从合同法看，是把电子证据作为书面证据，这与最高人民法院的司法解释产生了矛盾，这对于认证电子证据是很不利的，定位的不同，会产生绝然不同的法律后果。第二，我国《民事诉讼法》第六十九条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”显然，如果把电子证据作为视听资料，在没有其他证据予以佐证的情况下是不能够独立的作为认证事实的根据的。作为书证来看，不需要其他证据，就可以作为认定事实而使用，不必要有其他的证据加以佐证。这样的矛盾出现，确定为什么较好呢？现在是电子的时代，电子商务盛行，电子侵权无处不在。难道使用电子交易时还需要签订书面合同吗？
现在对电子证据的认识，主流的观点是把电子证据作为独立的证据种类，随着计算机技术的发展，电子证据的角色变得更为复杂，它可以是物证、书证、视听资料，证人证言等。因此将电子证据作为独立的证据种类较好些。
二、 电子证据的可采性认证
目前没有规定电子证据是独立的证据种类，因此电子证据不能作为一种证据种类进入诉讼程序或其他证明活动的问题。证据可采性就是指能够进入诉讼程序或其他证明活动可以被采用的证据。
法官究竟如何评判某一电子证据是否被采纳呢？首先，法官应根据提交的电子证据进行归类判断，即判断为物证、书证、视听资料、言词证据等。其次根据归类使用认证规则对电子证据进行认证，看是否能被法庭所采纳。
在归类和认证的过程中，归类应是根据法官的经验和知识进行的，而认证不应由法官独立进行，因为电子证据极易受到破坏和改变，且在技术上具有复杂性。根据法官所掌握的知识，很难对电子证据是否被修改或收集手段是否正确进行认证。这一环节，有专家提出应该聘请有关计算机专家对这一电子证据的真实性等一系列技术方面问题进行审查判断，再向法庭提供。这类似于专家辅助人，但有区别，专家辅助人是案件的当事人聘请，而其则由法庭聘请。为了使判决公正，使之为人信服。我赞同这种观点，因为，一个法官很可能是法学家，但同时是计算机专家就很不可能了。
三、 电子证据的合法性认定
世界上绝大多数国家对于非法证据，并不一律排除，我国也仅规定了有限的非法证据排除规则 。具体而言，我国并非对非法的证据一律排除，而是规矩非法的程度是否对证据的真实性产生影响，或者说足以影响某重大权益，则应加以排除；但在民事诉讼中，我认为只要是非法获得的证据，应一律排除。这样有利于取证不使用违法手段损害其他人的利益（为了获得证据，用隐形的摄影机拍摄他人的隐私，尽管拍摄的内容是真实的，但损害其他人的利益，也损害对方当事人的利益），有利于法官的正确判断，如果要求法官判断非法行为是否足以影响证据的真实性，法官是很难判断的，因为非法行为作出时的环境、人的智力、伪造的隐蔽性德那个因素，由于法官的知识、技术水平有限，不可能作出完全准确的判断。一律排除是对非法取证人的惩罚，使其放弃非法取证的念头，维持诉讼的公平性。
对于电子证据来说，非法取证的方式主要有一下几种：
（一）、非法窃听和窃录
现在计算机网络的飞速发展，使得人们通过因特网进入他人的计算机系统获取信息成为可能。没有获得别人的同意就非法入侵他人系统而盗取信息，作为证据使用的，一律没有证据效力。因为在入侵他人系统盗取信息的过程中，法官及有关专家也不能够准确判断其证据没有被改动或删除不利于自己的信息的可能性；这样对被入侵者来说是极不公平的 。即使被入侵者的系统中有与入侵者提供完全相同的信息，也不能认定其真实性没有受到影响，可以采用。如入侵者利用自己所掌握的知识通过因特网在他人的系统中写入与自己要提交的证据完全相同的信息，或者向他人系统中置入窃听病毒，从而撰改信息等。
鉴于电子证据的高科技性，对于绝大多数的民事诉讼当事人来说，是没有能力自己获得电子证据的。目前我国不允许设立私家侦探所性质的民间证据调查机构。对于获取电子证据难这一问题，应该由政府设立电子证据调查机构 。这样有利于电子商务的蓬勃发展，同时也保证电子交易的安全性，解决交易的后顾之忧。
但现在个别的，小股游击队性质的“地下网探”却不容忽视 。对于通过这些渠道获得的证据，不管其真实性如何，一律不予采纳。如果采纳这些证据，无异于是践踏公安部所发的通知，也是助长“地下网探”的发展，如果一律不予采纳，我想，是不会有人找这些“机构”调查的，对于专门从事此工作的人来说，等于砸掉他们的饭碗，他们还能够存在吗？
（二）、通过非法搜查和扣押等方式获得电子证据的，一律不予采纳。
搜查和扣押方式经常用于刑事侦查中，但必须经过一定的法定程序才得以实施。而在民事诉讼中，当事人不得行使搜查和扣押手段获取证据，当事人只能申请人民法院调取证据时，人民法院才有权使用搜查扣押等手段。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人可申请人民法院调查收集的证据有：1、申请调查的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案资料。2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。而证据保全则需要是容易毁损或灭失的证据，由此看来，似乎电子证据不符合证据保全和申请人民法院调取真格局的内容。但根据我个人的观点，我认为申请人民法院调取电子证据属于高法规定的第三种情况。如果电子证据只能由当事人调取，当事人不能以自己的名义去搜查和扣押证据或他人的财产，这样就会造成对当事人的一方不公平现象，造成的损害也得不到司法保障。因此，笔者认为，当事人申请调取电子证据时，人民法院应当予以支持。
（三）、通过非法软件收集的证据一般不予采纳。
软件对于电子证据的生成、传递、存储等各环节都有相当重要的作用，它的合法于与否直接关系到电子证据是否符合合法的标准。我国为了鼓励软件业的发展，我国政府颁布了一系列法律法规对软件产品的合法研制、生产、销售、使用等规范。信息产业部于2000年10月颁布的《软件管理办法》第七条规定：“软件产品实行登记和备案制度。未经软件产品登记和备案或被撤销登记的软件产品，不得在我国境内经营或者销售。”因此，合法软件是根据我国有关法律开发研制的符合标准并登记的软件，合法软件是经过严格的标准和有关专家进行测试达到出版要求的，处理各种信息时准确率较高，部容易发生错误。非法软件是指非法制售和非法录制的软件。前者软件没有经过严格的测试，软件难免会有许多错误和漏洞，处理相关的数据时容易出错，导致信息不真实，作为电子证据使用时可采性很低，除非另一方当事人自认。后者是没有获得授权而非法录制，现在的许多软件，为防止他人非法录制，大多都采取了软件保护内置的小程序，他人进行非法录制时，往往无法录制软件的内核程序，从而导致软件无法运行或经常出错 。这样的软件所收集的信息，难保其真实可靠，用此方法收集的证据，我认为一般不予认定。
（四）、通过非核证软件所获取的电子证据在电子商务种一律不予采纳。
电子商务的发展离不开一套成熟的软件。这套软件要确保数据在传输过程中有足够的安全性，确保数据传输的原始性。只有具备制这最基础的要素才能保障电子交易的安全。成熟的软件能够防止未经授权的人进入计算机系统，实施安全命令的控制，对系统的数据进行备份和恢复等。如果缺少这些基础的功能，那么未经授权的人进入计算机系统撰改计算机储存的数据，那在交易中难免会有许多纠纷出现。核准后的电子商务软件，是经过国家专门经过国家专门机构进行审核合格并发核证证书。对通过核证的电子商务软件收集的证据具有合法性和较真实性，一般给予采纳。
四、 电子证据的真实性认证
作为证据使用的材料，必须具有真实性，而怎样的电子证据才具有真实性呢？根据我国《电子签名法》 第八条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关的因素。”这一规定参照了联合国的《电子商务示范法》的有关规定而作出的，从该规定不难看出，该条前三项只规定了处理数据电文的方法的可靠性，当然处理数据电文的方法不可靠，就意味数据电文的失真性强，即不被采纳的可能性大。对于第四项规定的其他因素的具体情况，该法没有具体的规定。根据笔者的见解，笔者认为应该包括以下内容：
1、 计算机硬件合格性；指计算机的硬件设施要符合国家规定的标准。如果某一计算机的硬件是劣质品，它保存数据或提取数据时会发生由于硬件的故障而无法存取或必须修改有关的数据才能存取数据。此情况下，数据电文的真实性和完整性差，不利于法庭采纳。
2、 系统的稳定性；指在生成、储存和传递数据电文的过程中，计算机系统要处于正常稳定的状态。不然，所获得的证据难以确保完整性和有效性。
3、 计算机的安全性；指计算机正常运行的时候，要保证计算机内储存的数据的安全，现在的计算机病毒种类数不胜数，如果计算机内没有较安全的杀毒和防毒软件，一旦计算机中毒，难以保证数据的真实性和有效性。
4、 鉴别人的适格性；在鉴别发件人是谁的时候和真实与否时，不只追求用的方法是否恰当，还要看鉴别人是否适格。即使使用方法得当，由于主体不适格就会造成鉴别的内容不能够成为证据。至于鉴别主体的资格认证，有待研究，一般来说要求是计算机专家。
5、 数据电文的一致性；是指收件方所接收到的数据与发件方发送的数据要完全一致，不然不予认定。
但是，我认为只有《电子签名法》第八条规定的几项原则是欠缺的，尤其在网络侵权中，要认定电子证据的真实性这几项原则，难蹬大雅之堂。认定电子证据的真实性，除上述的几项原则之外，还应综合考虑以下因素：
1、 自行收集的电子证据，没有其它证据佐证的，一般不予采纳。由于电子证据的易改不留痕迹性，当事人在收集电子证据的难免会对电子证据作一定的修改，使不利于自己的证据利于自己；而电子证据的高科技性使得没有相应技术水平的人难以收集或收集的电子证据没有完整性。因此，这没有其它证据互证情况下，一般难以明确其由真实性，则不易给予认证。
2、 通过公证机关公证的电子证据，没有相反的证据时，应予以认证。虽然现在没有电子公证网络情况下；对于高技术性的电子证据，传统的公证机关难以正确的进行公证；但对一般的网络侵权，公证机关可以公证侵权内容的存在与否。
3、 经适格计算机专家鉴定没有被修改的电子证据，一般予以认证。没有被修改过的电子证据，一般认为它是真实的，是否一定用以电子证据，还需对此电子证据的生成、储存和传递进行审查，才做出决定。具备那些条件的计算机专家才是适格的呢？我觉得这一点可以参考英国学者克利夫·梅提出的几种观点：1、审查他们是否具有计算机法庭科学领域的广泛精力与背景；2、审查他们是否从事计算机法庭科学的全职工作，这关系到他们能否跟进IT领域和法庭技术领域的最新发展；3、审查他们是否进行过相关的成功尝试；4、审查他们是否熟悉如何处理带你资政据与保持证据锁链的那些公认标准；5、审查他们是否拥有与需要鉴定的计算机系统有关的软件工具和精力；6、审查他们拥有什么样的备用措施；7、审查他们能否在紧急情况下迅速开展工作；8、审查他们能否通俗语言解决复杂的技术争议 。
4、 在电子商务中，通过认证机构调取的电子证据应给予认证。这样可以保护交易的安全性，排除建议的后顾之忧，有利于电子商务的健康发展。认证机构都需经国务院的主管部门笔者而建立，具有相当的可靠性。当然，如果另一方能通过同样的手段取得相反的证据除外。
五、 电子证据的原件认证
我国《民事诉讼法》第六十八条第一项规定“书证应当提交原件。物证应提交原物。提交原件或者原物确由困难的，可以体检复制品、照片、副本、节录本”。电子证据既不是书证，也不是物证，就不需要提交原件吗？怎样认定电子证据的原件呢？根据《电子签名法》第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效的表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换储存和显示过程中发生的形式不影响数据电文的完整性。”该规定从某种程度上看，把电子证据当作书证看待，如能够有效地表现所载内容，就复合书证的特征。书证可以作为定案的证据无需其他证据加以佐证。但是，这一规定的十多用范围不能够包括所有电子证据所产生的诉讼、仲裁等。它产生于电子签名法，使用有关电子签名的诉讼，对于其他没有电子签名诉讼，法庭应该采用此规则，只有当此规则不能解决问题时，可以考虑“同等功能说” 。发挥法官的自由裁量权予以认定。由于电子证据具有自身的特殊性，其法庭是否采用作为定案的依据，不知识靠以上的一些规则就可以做到，并且认定电子证据是否被法庭采纳，对法官来说，同样时具有挑战性，根据传统的思维，经验和方法已不能公平、公正的完成此项任务。尤其在技术方米那，法官可能是一个法学家，但不太可能同是计算机专家，因此在审理此类案件时，对于合议庭的组成应需改变，以跟进科技的发展。
总之，对于电子证据的认证，笔者认为应根据以上的一些规则对证据进行背景分析、检验、辨别、鉴定合对比，从而得出认定案件的最佳证据。
参考资料：
1、程春华 民事证据专论【M】 第十七章
2、王伯庭、陈伯诚、汤茂林 刑事证据规则【M】
关于印发《律师事务所从事商标代理业务管理办法》的通知
国家工商行政管理总局 司法部
国家工商行政管理总局、司法部关于印发《律师事务所从事商标代理业务管理办法》的通知
各省、自治区、直辖市工商行政管理局，司法厅（局）：
为了规范律师事务所及其律师从事商标代理的执业行为，维护商标代理法律服务秩序，保障委托人的合法权益，工商总局、司法部联合制定了《律师事务所从事商标代理业务管理办法》，先予印发，请遵照执行。
国家工商行政管理总局 司法部
2012年11月6日
律师事务所从事商标代理业务管理办法
第一章 总 则
第一条 为了规范律师事务所及其律师从事商标代理的执业行为，维护商标代理法律服务秩序，保障委托人的合法权益，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国律师法》等法律、法规、规章的规定，制定本办法。
第二条 律师事务所及其律师从事商标代理业务，适用本办法。
本办法所称律师事务所，是指律师的执业机构。
本办法所称律师，是指依法取得律师执业证书，受律师事务所指派为当事人提供法律服务的执业人员。
第三条 律师事务所及其律师从事商标代理业务，应当依法、诚信、尽责执业，恪守律师职业道德和执业纪律，接受当事人和社会的监督。
第四条 工商行政管理机关和司法行政机关依法对律师事务所及其律师从事商标代理业务活动进行监督管理。
第二章 业务范围及备案
第五条 律师事务所可以接受当事人委托，指派律师办理下列商标代理业务：
（一）代理商标注册申请、变更、续展、转让、补证、质权登记、许可合同备案、异议、注销、撤销以及马德里国际注册等国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）主管的有关商标事宜；
（二）代理商标注册驳回复审、异议复审、撤销复审及注册商标争议案件等国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）主管的有关商标事宜；
（三）代理其他商标国际注册有关事宜；
（四）代理商标侵权证据调查、商标侵权投诉；
（五）代理商标行政复议、诉讼案件；
（六）代理参加商标纠纷调解、仲裁等活动；
（七）担任商标法律顾问，提供商标法律咨询，代写商标法律事务文书；
（八）代理其他商标法律事务。
律师事务所从事前款第一项、第二项商标代理业务，应当向商标局办理备案。
第六条 律师事务所办理备案，应当向商标局提交下列材料：
（一）备案申请书，其中应当载明律师事务所名称、住所、组织形式、负责人、电话、传真、电子邮箱、邮政编码等信息；
（二）加盖本所印章的律师事务所执业许可证复印件。
申请材料齐备的，商标局应当自收到申请之日起15日内完成备案并予以公告；申请材料不齐备的，应当通知申请人补正后予以备案。
第七条 律师事务所名称、住所、负责人、联系方式等备案事项变更的，应当在变更后30日内向商标局办理变更备案。办理变更备案，应当提交下列材料：
（一）变更备案事项申请书；
（二）律师事务所所在地司法行政机关出具的该所变更事项证明文件；
（三）加盖本所印章的律师事务所执业许可证复印件。
变更除名称、住所、负责人以外备案事项的，可以不提交前款第二项规定的材料。
第八条 办理商标代理业务备案的律师事务所终止的，应当向商标局申请结算和注销备案。申请结算，应当提交下列材料（一式两份）：
（一）结算申请书，载明申请事项、开户银行、账号、收款人、经办人及联系方式等；
（二）该所已上报商标局和商评委的商标代理业务清单；
（三）该所出具的授权经办人办理结算手续的证明文件。
商标局应当自收到申请之日起三个月内办结律师事务所结算手续，出具结算证明，注销其从事商标代理业务的备案并予以公告。
第三章 业务规则
第九条 律师承办商标代理业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。
律师事务所受理商标代理业务，应该依照有关规定进行利益冲突审查，不得违反规定受理与本所承办的法律事务及其委托人有利益冲突的商标代理业务。
第十条 律师承办商标代理业务，应当按照委托合同约定，严格履行代理职责，及时向委托人通报委托事项办理进展情况，无正当理由不得拖延、拒绝代理。
委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动，委托人故意隐瞒重要事实、隐匿证据或者提供虚假、伪造证据的，律师有权拒绝代理。
第十一条 律师就商标代理出具的法律意见、提供的相关文件，应当符合有关法律、法规、规章的规定，符合商标局、商评委和地方工商行政管理机关的要求，应当真实、准确、完整，并经律师事务所审查无误后盖章出具。
第十二条 向商标局办理备案的律师事务所，应当按规定将商标规费预付款汇至商标局账户。
商标规费预付款余额不足的，由商标局或者商评委按照《商标法实施条例》第十八条第一款的规定，对律师事务所代理的商标申请不予受理。
第十三条 律师事务所及其律师承办商标代理业务，不得委托其他单位或者个人代为办理，不得与非法律服务机构、非商标代理组织合作办理。
第十四条 律师只能在一个律师事务所执业，不得同时在其他商标代理组织从事商标代理业务。
第十五条 律师事务所及其律师承办商标代理业务，应当遵守律师执业保密规定。未经委托人同意，不得将代理事项及相关信息泄露给其他单位或者个人。
第十六条 律师事务所及其律师不得以诋毁其他律师事务所和律师、商标代理组织和商标代理人或者支付介绍费等不正当手段承揽商标代理业务。
第十七条 律师事务所及其律师承办商标代理业务，不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，不得接受对方当事人的财物或者其他利益，不得与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益。
第十八条 律师事务所在终止事由发生后，有未办结的商标代理业务的，应当及时与委托人协商终止委托代理关系，或者告知委托人办理变更委托代理手续；委托人为外国人或者外国企业的，应当协助其办理变更委托代理手续。
律师变更执业机构、终止执业或者受到停止执业处罚的，应当在律师事务所安排下，及时办妥其承办但尚未办结的商标代理业务的交接手续。
第十九条 律师事务所应当加强对律师从事商标代理业务的监督，及时纠正律师在商标代理执业活动中的违法违规行为，调处律师在执业中与委托人之间的纠纷。
律师事务所应当组织律师参加商标业务培训，开展经验交流和业务研讨，提高律师商标代理业务水平。
第四章 监督管理
第二十条 律师事务所及其律师从事商标代理业务有违反法律、法规和规章行为，需要给予警告、罚款处罚的，由受理投诉、发现问题的工商行政管理机关、司法行政机关分别依据有关法律、法规和规章的规定实施处罚；需要对律师事务所给予停业整顿或者吊销执业许可证书处罚、对律师给予停止执业或者吊销律师执业证书处罚的，由司法行政机关依法实施处罚；有违反律师行业规范行为的，由律师协会给予相应的行业惩戒。
律师和律师事务所从事商标代理业务的违法行为涉嫌犯罪的，应当移送司法机关处理。
第二十一条 律师事务所及其律师违反本办法第七条、第八条、第十八条的规定，导致商标局或者商评委发出的文件无法按规定时限送达的，其法律后果由律师事务所及其律师承担。
律师事务所及其律师违反本办法第七条、第八条、第十八条的规定，导致送达文件被退回或者被委托人投诉的，经查实，商标局可以按照规定予以公开通报。
第二十二条 律师事务所依法受到停业整顿处罚的，在其停业整顿期间，商标局或者商评委可以暂停受理该律师事务所新的商标代理业务。
向商标局办理备案的律师事务所受到停业整顿处罚的，应当及时将受到处罚的情况及处罚期限报告商标局和商评委。
第二十三条 工商行政管理机关和司法行政机关在查处律师事务所和律师从事商标代理业务违法行为的工作中，应当相互配合，互通情况，建立协调协商机制。对于依法应当由对方实施处罚的，及时移送对方处理；一方实施处罚后，应当将处罚结果书面告知另一方。
第五章 附 则
第二十四条 本办法由国家工商行政管理总局和司法部负责解释。
第二十五条 本办法自2013年1月1日起施行。
