法律经济学与社会关怀
作为法学与经济学之间交叉的一门边缘学科，法律经济学当初刚被介绍到中国来时即引起了学术界广泛的关注。它从经济学成本投入与资源分配等角度出发，对法律与制度的安排作经济的分析，以期使这种安排达到最佳效益。作为一门新兴学科，法律经济学开阔了法学研究领域的新视野，对于解释现行的法律制度，预测其发展趋势有着积极的意义。但是，令笔者忧虑的是，作为在当今中国雄霸学术界控制着话语权的作为显学而存在的经济学与法学两门学科的结合所产生的新生儿，法律经济学的诞生，会不会难以避免地沾染上豪门习气？事实证明，笔者的忧虑绝非是杞人忧天。当今中国法学界在法律经济学的研究中往往过份注重烦琐的数学及技术的分析，甚至陷入其中自得自乐以致不能自拔，但却忽略了作为社会科学所应当共同关注的一个重要问题——社会关怀。
问题还得从一件事情谈起。前些年沈阳市出台了一部交通事故处理的地方性法规，内容大意是如果行人违章而机动车辆并无违章，那么发生交通事故依该规定责任将全部由违章的行人负担，机动车驾驶一方不负赔偿责任。经媒体炒作，将其内容形象地概括为“撞死人白撞”。此法规一出，立即在全国激起了轩然大波，赞成者固然有之，但听到更多、更普遍的是反对者的声音，我国著名的民法学家梁慧星教授也加入了声讨行列，将其喻为是反人道、反人性、野蛮的规定。由于媒体的关注和推波助澜，一时间，沈阳市的这部法规成了过街老鼠，处于人人喊打的境地。
但是，争论归争论，尽管对沈阳市有没有权力制定这样一部涉及到人的健康权甚至生命权的地方性法规以及这部法规本身是否违反宪法的精神或直接违反立法法的规定可以作进一步详细的法理分析，尽管反对者众多，沈阳市的这个法规还是实施了，后来听说武汉和上海两市也有了相类似的规定。本来嘛，学者也仅仅就是学者罢了，唐诗不早就有云：“百无一用是书生”嘛，而更何况伟大的领袖亦曾豪情万丈地写下过“刘项原来不读书”的伟大诗句呢。作为百无一用的书生纵然反对又能如何呢？最终不还是徒劳吗？这场讨论后来渐渐地平息下来了，因为这个世界变化实在太快了，人们的注意力也转移得实在太快了，人们实在没有耐心长期关注一个已失去新鲜劲的类似祥林嫂和阿毛之间发生的这一类的故事。虽然随后武汉和上海的两位教授丧生滚滚车轮下的惨剧让媒体抓住又猛炒作了一把，让善良的容易感动的人们掬了一把同情的泪水和又愤慨了一回，但不可否认的是法律就是法律，绝不是说着玩儿的，尽管你可以把它归到自然法概念中的“恶法”之列，尽管它可能与亚里斯多德所称的那种得到普遍遵守的法律本身应是制定得良好的法律的理念相左，尽管它可能直接或间接地与公平、正义、人权的宪政精神相违背，但因为它是法律，所以尽管人们可以自由地批评它，但同时还是必须严格地遵守它，因为违反它的后果必然要付出相应的沉重的代价。“恶法杀人”的例子在历史上也是不绝于书的，谁都不会忘记，作为西方文化史上的两位圣人苏格拉底和耶?都是为恶法所杀的，因此，两位教授之死也颇具悲壮与神圣色彩了。我本不想加入这场讨论来凑热闹，尤其是在一个话题冷场之后再提起又有什么意思呢？但最近读到的一篇文章却不得不让我如骨梗在喉不吐不快了。
这篇文章出自一位法律学者的手笔。谈得就是上面所述的沈阳市的那个法规，他从经济学的角度对该法规进行了分析，运用的是一些数学的、技术的方法，过程不太能引得起我的兴趣，但是其通过以上经济学的分析方法得出的结论倒是引起了我的关注。作者的结论是，沈阳市出台的该法规的背后是有经济学根据的，符合经济学原理与规律，换句话说这部法规是合理的。认为这部法规的出台将有助于促使行人自觉遵守交通规则，言下之意即是：如果没有这类的规定，行人横穿马路将很难禁止。而且他进一步认为，由于行人横穿马路，车辆就需慢行，那么道路就会不畅，从而影响到交通运输的效率。如果造成事故，事故的处理必然就会造成交通的堵塞甚至瘫痪，将造成巨大的社会资源的浪废，因此，在处理交通事故时这些损失都应考虑在其中，应由责任人来承担。通过以上的分析，从经济学的角度出发，这部法规的出台是合理的。至此，我不禁拍案而起不得不有话要说了。
首先，这位作者完全可以放心，他所预料的那种如果没有此类的规定将会出现的他所描述的灾难性的后果绝不会出现。目前对于交通事故的处理，公安交通部门依据的是1991年国务院发布的《道路交通事故处理办法》中的有关规定，在司法实践中普遍的做法也是依据该规定而将《中华人民共和国民法通则》第123条“高度危险作业”条款弃置一旁的。当然，对于涉及到人的生命健康权的处置的这么一个如此重大的问题，国务院是否有权制定这样的一个《办法》，笔者持谨慎的态度。但即使是依据这样的一部在交通事故责任认定问题上简单地采用过错责任的《办法》的规定，对于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。这里规定得很明确，这10%不是赔偿，仅是一种损失的分担，亦即是一种人道的补偿。虽然10%的人道补偿无论从数量上还是从性质上均远远不及梁慧星教授所主张的发生交通事故机动车一方应承担无过错责任的全部赔偿，但毕竟它还是体现了一线人道之光与人情温暖的。虽然即使有10%的人道补偿，但是谁都可以设想，绝不会有任何行人为了这区区10%的补偿而故意将自己的血肉之躯与滚滚流动的钢铁相碰撞，因为后果谁都可以预料。因此，连这区区10% 的人道补偿都要取消的交通法规的出台是否能真正起到阻止行人横穿马路的预期效果是很值得怀疑的。
其次，与一些赞成者的观点一致的是，这位作者的观点中还隐含这样的一个暗示，即当前行人素质差，而且短期之内无望有大的提高，因此，在这种情况下，既然提高素质这一途径走不通，那么制订这样的一个法规或许至少可以起到镇慑和教育这些人的作用。幽默一点地说也可称之为以鲜血来擦亮人的眼睛吧，以此来迫使人人知法畏法从而自觉守法最终达到交通顺畅的目的。其观点实际上也大谬不然。行人素质低，那么机动车驾驶员素质就一定高吗？只要去交警部门了解一下每年你所在的城市有多少机动车驾驶违章，只要上街看一看许多司机是如何开英雄车、霸王车，尤其是在过没有设红绿灯的斑马线时是如何置行人于不顾呼啸而过，行人过斑马线时是如何战战惊惊、如履薄冰的情形，我想任何人恐怕都不能断然得出肯定的结论。另外，就算是行人的素质低，但这种素质低能成为立法牺牲其生命健康权的理由吗？这两者没有也不可能有必然的逻辑联系。此外，我们还应考虑到行人横穿马路的种种复杂的情形：其中可能有智障者；有老人、小孩；有急事须横穿者；有因交通设施设置确实十分不合理，为避免绕太远的路而图方便横穿者；也有因习惯了在乡间田野或小路上任意驰骋，还不明白城市文明的交通规范的刚刚进城打工的农民等等。不分清红皂白地在立法上对这些特殊情形一概不予考虑，合理吗？
另外，众所周知，我国城市交通的普遍现状是街道窄、人多、车多、交通拥挤，没办法，谁让咱是一个发展中的人口大国呢。现在颇值得我们自豪和津津乐道的是作为当代中国人财富与地位向征的汽车越来越多地进入了家庭。但汽车数量的剧增与短期内城市道路交通状况不会有太大的改善之间已不可避免地形成了一对难以调和的矛盾，这使得原来就拥挤不堪的城市交通状况更趋恶化。而在我国大部分城市，作为有限公共资源的城市道路是如何分配的呢？其做法是左右两边为人行道，供行人与非机动车通行，中间以道路中心线为界左右各有一至三个左右的机动车道。但细心的人们往往会注意到，通常左右两边的人行道加起来还不足一个机动车道宽！这样划分道路也许从经济学的角度来讲是符合经济学原理的，也是效率的，但这样的分配规则是民主商定的吗？它公平吗？与行人相比，机动车一方处于绝对的优势地位。既然作为机动车驾驶员你享受了更多的道路资源，而且驾驶机动车属高速行驶的危险作业，如果与非机动车、行人之间发生事故，机动车驾驶员受到的人身伤害要比行人受到的伤害小得多，或者是根本不会受到任何伤害，那么在这种情况下，机动车驾驶者在驾驶时就应付出更多的注意，应随时保持高度的警惕以防止因自己的稍一不慎而酿成的事故。这应是一个符合逻辑的必然结论，也符合资源占用的数量应与付出的数量成正比的经济学原理与现代法治“抑强抚弱”的精神。但现在好了，因为出台了这样的法规，驾驶员因此而“有法可依”，那么尽可以“放心”驾驶去了，只要自己不违章，自己的注意力可以比以前放松了，甚至在关键时刻也可以不用踩刹车了，因为即使撞死了人也不用负什么责任嘛，紧急踩刹车没准还翻车使自己受到伤害呢，谁那么傻呢，危急的时候首先保护自己是人的本能嘛。这部法规会不会起到这样的暗示作用呢？我想我们完全有理由作上面的假设。也许这部法规的制定者们是从性善论的角度出发，将司机们都想象成君子了吧，但我们却实在无法将所有的司机都想像成谦谦君子。因此，在立法时，与其从性善论出发倒不如从性恶论出发，立法时做到先小人后君子。而且立法者在涉及到行人的生命健康权与车辆通行权取舍的重大问题上时，绝不能简单地单纯地从追求效率的经济学角度出发，为了保护车辆的通行权而漠视对行人生命健康权的保护。
无论从经济学角度分析得出的结论证实这部法规的出台是多第的合理，但这种数学的技术的分析却始终无法回避一个问题——公平的问题。经济学不是万能的，如果没有安得广厦千万间和哀民生之多艰的那种悲天悯人的社会关怀，产生那种诸如著名的经济学家看不到当代中国失业严重的社会现实，反而大力倡导现在应鼓励人们在城里和乡下各有一套住宅，周末开车去乡间度假的那种不切实际的只有在富人俱乐部中才可听到的论调和虚浮的理论一点也不奇怪。有鉴于此，学者何清涟女士从一个社会学者的道义与良知出发一再呼吁将人类关怀引入到经济学研究领域。关注国计民生的经济学固然不能忽视社会关怀，作为以追求公平、正义为终极价值目标的法学则更应体现人性、人道与社会关怀。那么，两者结合产生的婴儿法律经济学又该如何呢？我想，作为法学与经济学结合的产物的法律经济学更应博采两家之长，而绝不能为数学而数学，为分析而分析，为数字和技巧所迷惑而陷入其中沦为数学和技术分析的奴仆最终忽略了作为社会科学应始终关注的社会关怀。
作者：高军 ，史学硕士，曾任出版社出版策划 、晚报法制版记者、编辑、现任大学法学讲师、兼职律师
通信地址：广东省惠州市惠州学院政法系 邮编：516015
广告管理条例施行细则
国家工商局
广告管理条例施行细则
（1988年1月9日国家工商管理局发布）
第一条 根据《广告管理条例》（以下简称《条例》）第二十一条的规定，制定本细则。
第二条 《条例》第二条规定的管理范围包括：
（一）利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告。
（二）利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告。
（三）利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告。
（四）利用影剧院、体育场（馆）、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告。
（五）利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告。
（六）通过邮局邮寄各类广告宣传品。
（七）利用馈赠实物进行广告宣传。
（八）利用其它媒介和形式刊播、设置、张贴广告。
第三条 申请经营广告业务的企业，除符合企业登记等条件外，还应具备下列条件：
（一）有负责市场调查的机构和专业人员。
（二）有熟悉广告管理法规的管理人员及广告设计、制作、编审人员。
（三）有专职的财会人员。
（四）申请承接或代理外商来华广告，应当具备经营外商来华广告的能力。
第四条 兼营广告业务的事业单位，应当具备下列条件：
（一）有直接发布广告的手段以及设计、制作广告的技术、设备。
（二）有熟悉广告管理法规的管理人员和编审人员。
（三）单独立帐，有专职或兼职的财会人员。
第五条 中外合资经营企业、中外合作经营企业申请经营广告业务，参照《条例》、本细则和有关规定办理。
第六条 申请经营广告业务的个体工商户，除应具备《城乡个体工商户管理暂行条例》规定的条件外，本人还应具有广告专业技能，熟悉广告管理法规，并经考试审查合格。
第七条 根据《条例》第六条的规定，按照下列程序办理广告经营者的审批登记：
（一）全国性的广告企业，中外合资、中外合作经营广告业务的企业，向国家工商行政管理局申请，经核准，发给《中华人民共和国营业执照》。
地方性的广告企业，向所在市、县工商行政管理局申请，报省、自治区、直辖市工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局核准，由所在市、县工商行政管理局发给《企业法人营业执照》。
（二）兼营广告业务的事业单位，向所在市、县工商行政管理局申请，报省、自治区、直辖市工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局核准，由所在市、县工商行政管理局发给《广告经营许可证》。
兼营广告业务的事业单位申请直接承揽外商来华广告，向省、自治区、直辖市工商行政管理局申请，经审查转报国家工商行政管理局核准后，由省、自治区、直辖市工商行政管理局发给《中华人民共和国广告经营许可证》。
（三）经营广告业务的个体工商户，向所在市、县工商行政管理局申请，报省、自治区、直辖市工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局核准，由所在市、县工商行政管理局发给《营业执照》。
（四）举办地方性的临时广告经营活动，举办单位向省、自治区、直辖市工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局申请，经核准，发给《临时性广告经营许可证》；举办全国性的临时广告经营活动，举办单位向所在省、自治区、直辖市工商行政管理局申请，报国家工商行政管理局批准，由举办单位所在省、自治区、直辖市工商行政管理局发给《临时性广告经营许可证》。
第八条 兼营广告业务的事业单位，经过核准，可以代理同类媒介的广告业务。
第九条 广告客户申请利用广播、电视、报刊以外的媒介为卷烟做广告，须经省、自治区、直辖市工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局批准。
广告客户申请为获得国家级、部级、省级各类奖的优质烈性酒做广告，须经省、自治区、直辖市或其授权的省辖市工商行政管理局批准。刊播39度以下（含39度）酒类的广告，必须标明酒的度数。
第十条 根据《条例》第七条的规定，广告客户申请发布广告，应当出具相应的证明：
（一）工商企业和个体工商户分别交验《企业法人营业执照》副本和《营业执照》。
（二）机关、团体、事业单位提交本单位的证明。
（三）个人提交乡、镇人民政府、街道办事处或所在单位的证明。
（四）全国性公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业，应当交验国家工商行政管理局颁发的《中华人民共和国营业执照》。
（五）外国企业常驻代表机构，应当交验国家工商行政管理局颁发的《外国企业在中国常驻代表机构登记证》。
第十一条 根据《条例》第十一条第（一）项的规定，申请发布商品广告，应当交验符合国家标准、部标准（专业标准）、企业标准的质量证明。
第十二条 根据《条例》第十一条第（二）项的规定，申请发布获奖商品广告，应当交验省、自治区、直辖市以上行政主管部门颁奖的证明。#
第十三条 根据《条例》第十一条第（七）项的规定，申请发布下列广告应当提交有关证明：
（一）报刊出版发行广告，应当交验省、自治区、直辖市新闻出版机关核发的登记证。
（二）图书出版发行广告，应当提交新闻出版机关批准成立出版社的证明。
（三）各类文艺演出广告，应当提交所在县以上文化主管部门准许演出的证明。
（四）大专院校招生广告，应当提交国家教育委员会或省、自治区、直辖市教育行政部门同意刊播广告的证明；中等专业院校的招生广告，应当提交地（市）教育行政部门同意刊播广告的证明；外国来中国招生的广告，应当提交国家教育委员会同意刊播广告的证明。
（五）各类文化补习班或职业技术培训班招生广告、招工招聘广告，应当提交县以上（含县）教育行政部门或劳动人事部门同意刊播广告的证明。
（六）个人行医广告，应当提交县以上（含县）卫生行政主管部门批准行医的证明和审查批准广告内容的证明。
（七）药品、类药品广告，应当提交所在省、自治区、直辖市卫生行政部门核发的《药品广告审批表》。
（八）兽药广告应当提交省、自治区、直辖市农牧渔业行政管理机关审查批准的证明。
（九）农药广告应当提交农牧渔业部或省、自治区、直辖市农牧渔业厅（局）药检或植保部门审查批准的《农药广告审批表》。
第十四条 根据《条例》第十一条第（八）项的规定，申请刊播下列内容的广告，应当提交有关证明：
（一）食品广告，应当提交所在地（市）级以上食品卫生监督机构批准的《食品广告审批表》。
（二）各类展销会、订货会、交易会等广告，应当提交主办单位主管部门批准的证明。
（三）有奖储蓄广告，应当提交上一级人民银行的证明。
（四）个人启事、声明等广告，应当提交所在单位、乡（镇）人民政府或街道办事处出具的证明。
第十五条 广告客户申请刊播、设置、张贴广告，应当提交各类证明的原件或经原出证部门签章、公证机关公证的复制件。
第十六条 根据《条例》第十五条的规定，承办国内广告业务的代理费，为广告费的10％；承办外商来华广告付给外商的代理费，为广告费的15％。
第十七条 外国企业（组织）、外籍人员承揽和发布广告，应当委托具有经营外商广告权的广告经营者办理。
第十八条 根据《条例》第十二条的规定，代理和发布广告，代理者和发布者均应负责审查广告内容，查验有关证明，并有权要求广告客户提交其它必要的证明文件。对于无合法证明、证明不全或内容不实的广告，不得代理、发布。
广告经营者必须建立广告的承接登记、复审和业务档案制度。广告业务档案保存的时间不得少于一年。
第十九条 广告客户违反《条例》第三条、第八条第（五）项规定，利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，责令其在相应的范围内发布更正广告，并视其情节处广告费二倍以上五倍以下罚款；给用户和消费者造成损害的，承担赔偿责任。
广告经营者帮助广告客户弄虚作假的，视其情节予以通报批评、没收非法所得、处广告费二倍以上五倍以下罚款；屡犯不改的，责令其停业整顿，吊销其营业执照或广告经营许可证；给用户和消费者造成损害的，负连带赔偿责任。
发布更正广告的费用分别由广告客户和广告经营者承担。
第二十条 违反《条例》第四条、第八条第（六）项规定的，视其情节予以通报批评、没收非法所得、处五千元以下罚款或责令停业整顿。
第二十一条 广告经营者违反《条例》第六条规定，无证照或超越经营范围经营广告业务的，取缔其非法经营活动、没收非法所得、处五千元以下罚款。
第二十二条 广告客户违反《条例》第七条规定的，视其情节予以通报批评、处五千元以下罚款。
第二十三条 违反《条例》第八条第（一）（二）（三）（四）项规定的，对广告经营者予以通报批评、没收非法所得、处一万元以下罚款；对广告客户视其情节予以通报批评、处广告费二倍以下罚款。
第二十四条 新闻单位违反《条例》第九条规定的，视其情节予以通报批评、没收非法所得、处一万元以下罚款。
第二十五条 广告经营者违反《条例》第十条规定的，视其情节予以通报批评、没收非法所得、处一万元以下罚款。
第二十六条 广告客户违反《条例》第十一条规定，伪造、涂改、盗用或者非法复制广告证明的，予以通报批评、处五千元以下罚款。
广告经营者违反《条例》第十一条第（二）（三）项规定的，处一千元以下罚款。
为广告客户出具非法或虚假证明的，予以通报批评、处五千元以下罚款，并负连带责任。
第二十七条 广告经营者违反《条例》第十二条规定的，视其情节予以通报批评、没收非法所得、处三千元以下罚款；由此造成虚假广告的，必须负责发布更正广告，给用户和消费者造成损害的，负连带赔偿责任。
第二十八条 违反《条例》第十三条规定，非法设置、张贴广告的，没收非法所得、处五千元以下罚款，并限期拆除。逾期不拆除的，强制拆除，其费用由设置、张贴者承担。
第二十九条 违反《条例》第十四条、第十五条规定的，视其情节予以通报批评、责令限期改正、没收非法所得、处五千元以下罚款。
第三十条 外国企业、外国企业常驻代表机构违反《条例》规定的，由所在省、自治区、直辖市工商行政管理局参照本细则的条款提出处理意见，报国家工商行政管理局批准执行。
第三十一条 本细则由国家工商行政管理局负责解释。
第三十二条 本细则自公布之日起施行。
