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民事法律适用中的法治思维/季境

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:04:26  浏览:8920   来源:法律资料网
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按照通常的理解,所谓法律适用就是指将法律规范适用于具体的案件以获得判决的全过程。概念法学认为,法官须按照三段论法进行逻辑推演,即使遇到法条意义不明的情形,也只能探究立法者明示或可推知的意思。换言之,将法官视为适用法律的机械,判决之获得犹如文件复印,法律以外的因素如政治、经济、伦理等的考虑,应一概予以排除。

然而,在民事法律适用的实践中,审判者却时常会面对这样的困惑与尴尬:无论是从法律条文的应用,还是从理论逻辑的推演,个案的处理似乎都是正确无误的,但其产生的社会效果却与法律的价值追求背道而驰,甚至被认为是非正义的,判决出台后,相继出现一系列不良社会反应。在资讯发达的当下,一些个案的判决往往会引起舆情的激烈反馈,虽然司法裁判不应受舆论左右与干扰,但判决所可能产生的法律效果与社会效果却是无法回避的,若一味追求个案公正而罔顾社会效果,则往往由于司法判决对社会行为规范的指引作用,最终可能导致制度上的牺牲,甚至导致社会伦理的溃退。

面对争议甚至指责,审判者有必要审慎思考并回应这样的问题:基于与法律事实对号入座的法律规范,民事法律适用的具体结果如何符合社会正义?


形式法治思维与实质法治思维

法治思维是指:在法律适用过程中,法官运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。在全面推进依法治国的进程中,法治是治国理政的基本方式,法治思维则是实践法治的重要前提。

如果说,法治可以分为形式法治与实质法治,法治思维也可以区分为形式法治思维与实质法治思维,二者各有无法替代的价值,也都存在固有的缺陷。形式法治思维坚持法律的规范性与封闭性,认为通过复杂的法律方法与程序就可以实现法治,其缺陷在于机械性、滞后性,前述概念法学即是其典型代表。实质法治思维则主张法律的开放性与适应性,认为法律应该回应政治、经济、文化、社会的需求,在赋予法律灵活性的同时也会带来专断与任意的风险。从实践看,“没有规矩,不成方圆”,形式法治是实现法治的重要基础,但基于形式法治的先天缺陷,在推动法治进程的巨大价值背后,往往会产生“一把钥匙开不了所有的锁”的无奈。

基于法律的规范性要求,立法者通常将法律规范分为构成要件、适用范围和法律效果,使其指引审判者寻找裁决案件的标准和依据,评判裁判结果,以期最终保障裁判结果的公正和司法裁决的统一。而司法实践中,从这样的形式逻辑出发,人们往往将法律当成了不经过发现、解释、价值判断就可以简单套用的规范。问题在于,法律语言难免有模糊,法律规范难免相互冲突,法律规则难免存在漏洞,这些都需要审判者适时地运用价值判断等方法加以补充。申言之,高度抽象的法律规范必须通过具体的法律适用才能实现其定纷止争的价值机能,这就需要以实质法治的弹性与适应性来缓解形式法治导致的法律与社会之间的紧张关系,需要审判者在具体的法律适用中,以实质法治思维弥补形式法治思维之不足,确保法律得以正确适用,知识实现法律的目的与功能,维护社会公平正义,而不应简单满足于将法律规范照搬于法律事实,这是法治思维的题中之意。


法治思维在民事法律适用中的路径

民法服务于社会的方法就是将复杂的人际关系转化为法律关系,进而将抽象的法律规范运用于具体案件,从而确定权利义务关系。由于社会的复杂性及对不同价值目标的取向,基于同一形式法治思维的审判者也可能对一些疑难、复杂案件出现两种以上的裁判方案、意见,且各有其理由,这就需要审判者借助法解释学进行思考明辨,在法律规范的文义射程之内,辅之以体系解释、目的解释、社会学解释等方法对文义进行阐发,发挥实质法治思维对形式法治思维的矫正机能。譬如,我国尚未制定统一的民法典,但各种民事法律规范实际已构建成一个层次分明、逻辑严谨的民事法律体系,审判者在民事法律适用时即应对民法体系熟练于心。只有基于对民法各编的内容及其体系关联有通彻全局的了解,审判者才能通过确认具有定型性的生活行为事实来寻找出妥帖的标准法则,公平公正地去确定其应该产生的法律效果。实践中,简单如合同纠纷,在引用合同法分则有名合同条款处理具体纠纷时,即需要考虑到其与合同法总则、债法分则、债法总则、民法总则等上位法的体系性关联,进而要考虑与基本法理乃至与社会基本价值、社会伦理、道德的协调性。

对于民事法律适用,王泽鉴先生曾将其归纳为历史方法和请求权方法:即就案件事实发生的过程,依序检讨其法律关系;并以请求权基础为出发点处理实例。具体而言,在分析案件时,利用历史方法按照时间顺序分析各民事主体的法律关系;再以请求权基础与抗辩的分析方法考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础,并分析对立方对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权,从而确定一个最为有利的请求权基础。在民事法律适用过程中,先要将案件事实与法律规范对应,可称为“找法”。找法的结果存在着多种可能,具有相当大的不确定性:其一,找到了与其相适应的可适用的法律规范;其二,法律规范过于原则抽象,需要进一步解说;其三,没有可适用的法律规范;其四,可适用的法律规范存在两种或两种以上,但其判决结果体现不同的法价值。除第一种情形外,其余情形下均需要在法的适用的过程中再借助法律解释方法这一工具对裁决结果进行评估。法律必须经由解释方能适用,这样的处理方法即体现了形式与实质互为补充的法治思维,这既是法的逻辑性、体系性的具体体现,也是基于法的社会性、实践性所决定。


法治思维在民事法律适用中的表现

在特定条件下,即使基于法的规范性规定,某种行为应当承担相应后果,但由于裁决可能产生的巨大负面效果,如违反社会公共秩序、经济安全等社会整体利益时,裁判结果也可能会突破法的规范形式,而采其社会性、体系性特征而行。这就意味着,在某些极端的情况下,尤其对于一些重大、复杂、疑难案件,将可能面临对另一种符合形式法治思维的裁决结果的舍弃,而此种舍弃一定是基于保护更大社会利益的实质法治思维的考量。当然,为防止裁判专断与恣意,以实质法治思维对于法律规范进行解释与个案适用必须建立在严格论证与谦抑运用的基础上,而不能取代或放弃形式法治思维,二者应是特定条件下的互为补充,共同构成法治思维的整体。只有基于对法治思维邃密深刻的思考,法律适用才能有更高的境界与智慧。

事实上,民事审判实践中不乏这样的判例:如按照合同法的相关规定本应对合同效力予以肯定的情况,法官会因当事人在合同中约定的权利取得方式、处分方式违反了物权法定原则而认定部分无效;甚至在某种行为与法律规范的规定相吻合,法院应当做出某种法律后果之裁判,但是法官却做出完全相反的一种判决。在一份判决中,法院做出这样的表述:“如果本院做出 ……的判断,由于法院判决对社会行为的指导作用,则有可能向公众传达出错误的信息:司法机关 ……行为持支持态度,进而将引发一定的道德风险,或许将会有一部分人采取逆向选择,……此种结果的出现,显然不利于……市场的整体安全,不符合社会整体利益。……因此,本院通过本案的审判,向公众传达出明确的信息……”。这样判决的合理性在于,审判者没有机械教条地固守形式法治思维,而是在价值追问的基础上,最终以实质法治思维为指引,进行法律适用,从而修正了形式法治思维在法律适用中的固有缺陷。


结语

离开了法的精神实质,以为仅仅通过建立健全民事法律制度,严格按照民事法律教义就可使得现代社会一切民事法律问题得以迎刃而解,进而实现法治化的想法,在本质上是教条主义一厢情愿的天真想法,这也是我们适用法律时合法不合理与合理不合法的困境经常出现的原因。事实上,民事法律问题的解决,如果缺乏社会基本价值与社会伦理的支撑,其合理性是存在问题的,其法律效果与社会效果更是值得怀疑的。时至今日,这种法律实践中情理法的激烈冲突,已经到了不得不引起我们警醒的程度。


(作者单位:西南政法大学)
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最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于依法加强对管制剥夺政治权利缓刑假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知

最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于依法加强对管制剥夺政治权利缓刑假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知
1989年8月30日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部


各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民
检察院、公安厅(局)、司法厅(局):
对于在监外执行刑事判决、裁定的管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行(含保外就医)的犯罪分子(以下统称监外罪犯),依照法律规定,加强监督考察工作,是综合治理社会治安,预防、减少监外罪犯重新犯罪的重要措施。近年来,这项工作取得了一定成效。但是仍存在不少亟待解决的问题,突出表现在交接脱节、法律文书不全、监督考察措施不力、管理失控等方面,致使一些监外罪犯逍遥法外,甚至继续危害社会。为此,特重申和补充规定如下:
(一)担负对监外罪犯执行刑事判决、裁定的机关,是县(市)公安局、城市公安分局以及相当于这一级的公安机关。
(二)人民检察院对于监外罪犯的刑事判决、裁定是否得到依法执行和执行活动是否合法,实行监督;如果发现有违法的情况,应当通知有关机关纠正。
(三)审判或批准机关交付执行的监外罪犯的法律文书、手续,必须合法、完备。
1.人民法院对构成犯罪的刑事被告人,判处管制、单独判处剥夺政治权利或判处拘役、三年以下有期徒刑宣告缓刑后,应将生效的判决(裁定)书副本和执行通知书,一并及时送达执行地的县级公安机关和人民检察院。
2.人民法院对在押的服刑罪犯裁定假释后,应将裁定书副本四份送达提请假释的劳动改造机关或公安机关;然后由押犯所在的劳动改造机关或公安机关看守所,在办理释放手续的同时,将原判法律文书(或抄件、复印件)、执行通知书(或抄件、复印件)、假释裁定书副本和犯人出监(所)鉴定表,一并及时送交执行地的县级公安机关和人民检察院。
3.人民法院对未被羁押的刑事被告人,判处无期徒刑、有期徒刑或拘役的同时,决定暂予监外执行的,应在执行通知书上注明“暂予监外执行”,连同生效的判决(裁定)书副本、结案登记表,一并及时送达执行地的县级公安机关和人民检察院。暂予监外执行的条件消失后,判处无期徒刑和判处有期徒刑余刑一年以上的,由公安机关将罪犯交付劳动改造机关收监执行;判处有期徒刑余刑不足一年的,交公安机关看守所执行。
4.省(自治区、直辖市)劳改局或县级以上公安机关对在押的服刑罪犯,批准暂予监外执行后,应将审批表副本三份送达报请暂予监外执行的劳动改造机关或公安机关看守所;然后由押犯单位在办理出监(所)手续的同时,将原判法律文书(或抄件、复印件)、执行通知书(或抄件、复印件)、审批表副本和犯人出监(所)鉴定表,一并及时送交执行地的县级公安机关和人民检察院。
5.劳动改造机关或公安机关看守所对刑满释放后仍需执行附加剥夺政治权利的罪犯,在办理释放手续的同时,应将原判法律文书(或抄件、复印件)和犯人出监(所)鉴定表,一并及时送交执行地的县级公安机关和人民检察院。
执行地的县级公安机关和人民检察院发现法律文书、手续不全或罪犯不符合在监外执行的法定条件等问题,应向审判或批准机关提出纠正意见,审判或批准机关应予复议。
(四)执行地的县级公安机关,应把监外罪犯列为重点人口依法进行管理,防止漏管和失控。
在工作中,县级公安机关可以指定监外罪犯居住地的公安派出所、驻乡人民警察或者交罪犯所在单位、基层组织,作为具体负责监督考察的执行单位。
要依靠群众对监外罪犯逐个建立监督考察小组,切实落实监督考察措施,并严格按照《刑法》、《刑事诉讼法》和公安部印发的《公安机关办理刑事案件程序规定》(1987年)、《重点人口管理工作规定》(1985年)、《关于管制、拘役、缓刑、假释、监外执行、监视居住的具体执行办法》(1979年)的有关规定,对监外罪犯进行经常性的监督考察。
(五)监外罪犯在被监督考察期间,并未消除罪犯身份。在此期间,应限制其活动范围并界定其所在地域,明确宣布:
1.被管制、假释和暂予监外执行的罪犯,不允许离开所在地域外出经商:被剥夺政治权利和宣告缓刑的罪犯,如外出经商,需事先经县级公安机关允许。
被管制、缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯,未经执行机关或执行单位批准,不得组织、发动和参加公民组织的集会、游行、示威活动。
2.监外罪犯确因医病、探亲等特殊情况需要离开所在地域或本县、市以外地方的,必须经过县级公安机关批准;离开居住地到本县、市内其他地方的,由具体负责监督考察的执行单位批准。
经过批准外出的监外罪犯,其被许可外出的期间,应计入执行期,但超过许可的时间不计入执行期;对于未经批准而擅自离开所在地域的监外罪犯,其外出期间,不得计入执行期。扣除的执行期,由县级公安机关在其法律文书上注明,并加盖公章,通知本人。
(六)执行地的县级公安机关对于监外罪犯被扣除刑期,或出现迁居、死亡、暂予监外执行条件消失(包括表现不好应予收监执行)的变动情况,应书面(格式附后)通知同级人民检察院和原审判或批准机关。
(七)为了加强对监外罪犯的依法监督考察工作,县级公安、检察、法院、司法行政部门,应各司其职,各负其责,密切配合,相互协作。为了及时发现和解决在监外执行刑事判决、裁定中的问题,各地应根据具体情况,每年组织一至两次联合检查。检查结果应以书面形式逐级上报。
(八)各地公安、检察、法院和司法行政部门要结合目前清查反革命暴乱分子,对监外罪犯进行一次全面清理、整顿,对有重新违法犯罪活动的要坚决依法严惩。在清理、整顿中要注意了解执行情况、存在的问题并提出今后加强这项工作的做法,要求写出有分析、有数据和典型案例的报告,于年底前分别报各主管部门并抄送有关部门。


深圳经济特区民办科技企业管理规定

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区民办科技企业管理规定


(1993年6月23日深圳市人民政府令第10号发布,2002年7月23日深圳市人民政府令第118号修订)


第一章 总 则
  第一条 为调动科技人员的积极性,促进科技成果商品化,发展高新技术产业,根据国家的有关规定,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称民办科技企业是指由非在职科技人员依本规定在特区设立的,自筹资金、自愿组合、自主经营、自负盈亏,研究开发和生产高新技术产品,科工贸一体化的经济实体。
  第三条 民办科技企业可以采取下列组织形式:
  (一)独资企业(或无限责任公司)。独资企业是指一个投资主体投资经营的企业,投资者对企业债务负无限责任。
  (二)合伙企业。合伙企业是指二人以上按照协议投资、共同经营、共负盈亏的企业。合伙人对企业债务负连带无限责任。
  (三)有限责任公司。有限责任公司是指由两个以上五十个以下的股东共同出资,股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任,公司以其全部财产对其债务承担责任的企业法人。
  第四条 民办科技企业经深圳市工商行政管理部门(以下简称登记机关)依法核准登记成立。
  第五条 民办科技企业的合法权益受法律保护。
民办科技企业应当遵守法律、法规和特区规章。
第二章 民办科技企业的设立、认定与变更
  第六条 设立民办科技企业应符合下列条件:
  (一)企业的主要发起人必须是非在职的科技人员,包括辞职、退职、离退休人员及待业人员和其他符合政策的人员;
  (二)企业从业人员中应有一定数量的科技人员;
  (三)发起人或从业人员有合法拥有的专利、科研成果或专有技术;
  (四)符合特区投资导向目录所确定的产业政策;
  (五)企业应有自己的名称、固定的生产经营场所和必要的设施;
  (六)合伙企业应有书面协议,有限责任公司有符合《深圳经济特区有限责任公司条例》的章程;
  (七)有与其研究开发、生产经营和服务规模相适应的注册资本(金)。
  民办科技企业采取有限责任公司的组织形式时,其注册资本不低于人民币三十万元。
  第七条 设立民办科技企业按下列程序办理:
  (一)按照有关规定向登记机关申请办理企业登记;
  (二)向深圳市税务机关申请办理税务登记;
  (三)向市科技行政主管部门办理民办科技企业认定手续。
  第八条 市科技行政主管部门应当公告民办科技企业的认定条件和程序,并应当自收到书面申请之日起三十日内作出是否认定为民办科技企业的决定。作出不认定的决定时,应当说明理由。申请者对科技行政主管部门的决定不服的,可以向市政府行政复议机关申请复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。
  第九条 民办科技企业的各种变更应向登记机关申请办理变更登记,并向市科技行政主管部门备案。
第三章 鼓励与扶持
  第十条 从事科技开发与生产的民办科技企业,经营期限定为十年以上的,经税务机关批准,从获利年度起,第一、二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税。
  第十一条 民办科技企业正式投产两年以上,管理制度健全、年交税金二十万元人民币以上的,可为符合特区有关规定的员工申请办理特区常住户口。特区常住户口入户指标数额依上交税金额确定。
  第十二条 民办科技企业的业务骨干因业务需要出境或出国的,按有关规定优先办理出境或出国手续。企业主要负责人出境或出国的,由科技行政主管部门审定并负责,企业的一般科技人员出境或出国的,由企业负责人审定并负责。
  第十三条 在民办科技企业中满一年以上的科技人员,可根据市职称改革领导小组办公室的统一要求,参加市专业技术职务任职资格评审。其专业技术职务的聘任由民办科技企业自行确定。
  第十四条 民办科技企业可以向科技行政主管部门申报科研计划和申请高新技术企业认定。经认定为高新技术企业的民办科技企业,可享受国家给予高新技术企业的有关优惠政策。
  鼓励境内外的个人以其合法拥有的专利、非专利技术向民办科技企业投资入股。专利、非专利技术折合为股权的比例由投资各方依法协商确定。
  第十五条 管理制度健全、有偿还能力的民办科技企业,可按有关规定向银行申请贷款。
  第十六条 鼓励归国留学人员来特区创办民办科技企业。创办民办科技企业或在民办科技企业工作的归国留学人员可以根据特区引进人才的有关规定,享受相应的优惠。
  第十七条 符合法律、法规和特区有关规定的民办科技企业,可以改组为股份有限公司;经批准可以与外商合资兴办企业,建立海外分支机构或销售网点。

第四章 管 理
  第十八条 市科技行政主管部门对特区民办科技企业依法履行认定、监督、协调和服务的职责。
  第十九条 民办科技企业可以根据自身发展需要聘用专业人才。已辞去公职在民办科技企业工作的人员,其人事档案可以存放在深圳市人才交流服务中心。
  第二十条 民办科技企业聘用人员应当符合深圳市人事劳动部门的有关规定,实行全员劳动合同制。
  第二十一条 民办科技企业依照特区的有关规定,对聘用的员工实行社会保险。
  第二十二条 科技行政主管部门对新设立的民办科技企业每年进行一次甄别。连续三年不符合本规定条件的民办科技企业,不再享有民办科技企业优惠政策,科技行政主管部门不再按民办科技企业管理。
  第二十三条 登记机关依法对民办科技企业实行年度检验制度。民办科技企业申请年度检验登记时,应当提交市科技行政主管部门对其甄别的证明文件。登记机关对符合条件的民办科技企业,应当予以登记,对不符合条件的予以注销。
  第二十四条 民办科技企业应当依法经营、按章纳税。
  第二十五条 民办科技企业应当依法建立健全财务会计制度,并依照有关规定向有关主管部门按期报送会计报表和统计报表。
  第二十六条 民办科技企业解散、宣告破产或被撤销,应当依法进行清算。民办科技企业终止,应当向登记机关办理注销登记并公告。
  第二十七条 企业申请办理民办科技企业认定时,弄虚作假,损害国家利益的,科技行政主管部门应当责令其纠正;已经认定为民办科技企业的,撤销民办科技企业的认定并通知工商、税务等部门取消其已享受的优惠政策,追缴其非法所得。
  第二十八条 科技行政主管部门及其工作人员在办理民办科技企业认定及其他有关事项时违反法律、法规和本规定,玩忽职守、徇私舞弊的,由市监察部门及其他有关部门依法查处。
第五章 附 则
  第二十九条 本规定由深圳市人民政府负责解释。
  第三十条 本规定自公布之日起施行。