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律师的书面意见应当作为判决书附件附加在后边/曹红星

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 13:11:36  浏览:9862   来源:法律资料网
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当前的司法实践中,大部分法院在判决书的后边将判决书引用的法律条文作为附件附加在了判决书后边,这对于阐明判决的法律依据、化解当事人之间的矛盾起到了积极作用。但是笔者作为一名律师,认为仅仅将判决书引用的法律条文作为附件尚不够,还应当将当事人的代理人(辩护人)的书面代理意见(辩护意见)作为附件也附加在判决书后边,理由有以下几点:

一、可以有效监督法官依法公正的判决案件。

现今的判决书无论刑事辩护还是民事诉讼,对于当事人委托的律师的意见往往只字带过,刑事案件律师的辩护意见往往是“辩护人认为无罪的辩护意见不予采信”,或者“辩护人认为应当减轻处罚的辩护意见不予采信”,但是辩护人为什么认为无罪、辩护人提到的减轻、从轻处罚情节有哪些,为什么认为构成了这些减轻、从轻处罚情节,在判决书中不予表述、论述,至于民事案件的判决书,对于当事人委托的律师的代理意见根本不予表述、只字不提。这就导致了判决书缺少伦理性,导致的结果判决即便不公正,但只是当事人及代理律师心知肚明,不了解案情的社会公众对判决书起不到社会监督作用。而从近年来的反腐成果看,社会公众的社会监督对于法律公正更能起到推动作用。

二、可以促使律师依法开展法律服务工作,防止律师忽视法律服务而重视公关作用。

当前的法律服务市场存在着一个潜规则,打官司不如打关系。因此要做一个好律师,不在于法律理论及实践水平多高,而在于与法官是否有关系、是否有背景。导致的结果是律师不重视学习、法律水平的提高,而是想方设法拉关系、找后台、编制背景,这又进一步促使了腐败现象的发生。而将律师的代理意见、辩护意见强制性的规定必须附加在判决书后边,将会使律师的法律服务置于社会公众的监督之下,必将促使律师重视真正的法律服务工作。

当然,我国当前的法律服务市场良莠不齐,法律服务主体除了专业律师之外,还有其他的公民。参与诉讼的代理人(辩护人)并非均能制作书面的法律意见。因此当前无法强制性规定诉讼代理人、辩护人均应当提交书面代理、辩护意见。但可以规定如果诉讼代理人、辩护人提交了书面代理意见、辩护意见,法院在制作判决书时必须将这些书面意见作为附件附加在判决书后边。为防止增加法院财政负担,还可以规定除正本一份外,代理人、辩护人还应当根据当事人的人数提交法律意见的副本份数。

(笔者为河南陕州律师事务所律师、副主任、三门峡十佳律师,联系电话13939820972,QQ282254319)

河南省陕县司法局 河南陕州律师事务所 曹红星

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民政部办公厅关于启用《人民警察因公牺牲证明书》、《人民警察病故证明书》的通知

民政部办公厅


民政部办公厅关于启用《人民警察因公牺牲证明书》、《人民警察病故证明书》的通知
民政部办公厅



各省、自治区、直辖市民政厅(局),各计划单列市民政局:
多年来,人民警察因公牺牲、病故后,一直使用革命工作人员牺牲、病故证明书,这种名实不符的作法给抚恤和管理工作带来了不便。为加强对牺牲、病故证明书的规范化管理,经征得有关部门同意,我们本着庄重、便于保存的原则,设计并印制了《人民警察因公牺牲证明书》、《人
民警察病故证明书》(式样附后),现已发检察、法院、公安、安全、司法机关和铁道、交通、林业、民航等部门的公安机关。现将使用说明通知如下:
一、证明书发放范围:依照《中华人民共和国人民警察警衔条例》规定,实行警衔制度的人民警察。
二、行政编制人民警察由死者所在县级以上单位填写因公牺牲或病故通知书,发往死者家属所在地的民政部门,由民政部门审核后按规定发给其家属一次性抚恤金;因公牺牲或病故证明书由死者所在县级以上单位填写,并负责发给其家属。
非行政编制人民警察因公牺牲、病故证明书和通知书由死者所在县级以上单位填写,并负责将因公牺牲或病故证明书发给其家属,将因公牺牲或病故通知书转交本单位财务部门,由财务部门按规定发给其家属一次性抚恤金。
-----------------------------
| 人民警察因公牺牲证明书 |
| |
| ( 字第 号) |
| 同志于 年 月 日参加 |
| 革命工作, 年 月 日在 |
| 因公牺牲。希望遗属化悲痛为力量, |
| 在社会主义现代化建设事业中作出贡献。 |
| |
| 填发机关________(盖章) |
| 年 月 日 |
| 中华人民共和国民政部统一印制 |
-----------------------------

人民警察因公牺牲证明书存根 人民警察因公牺牲通知书
字第 号 .
------------------------ . ( 字第 号)
|姓名| |性别| | .____:
|--|------|--|---------| . 同志于 年 月 日在
|年龄| |籍贯| | . 因 牺牲。其
|--|------|--|---------| .家属现居住在 县(市、区)
|职务| |级别| | 字 ,请按规定发给家属一
|----------------------| 第 次性抚恤金。
|工| | .
|资| | .
|项| | . 发证机关___(盖章)
|目| | . 年 月 日
|及| | .
|数|--------------------| .
|额| 合计 | | .
|----------------------| .
|参| | .
|加| | .
|工| | .
|作| | 号
|简| | .
|历| | .
|----------------------| .
|牺牲时间 | | .
|地点和原因| | .
|----------------------| ------------------
|持|姓 名| |与牺牲者关系| | (此联由发抚恤金的单位存查
|证|---|----------------| 中华人民共和国民政部统一印制
|遗|现住址| |
|属| | |
|----------------------|
|填发机关与日期| |
|----------------------|
|经办人| |
|---|------------------|
|备 考| |
------------------------

---------------------------
|姓名| |性别| |年龄| | 使用说明:
|--|------|---------------| 1、行政编制人民警察因公
|籍贯| |原工作单位| | 牺牲通知书发送机关填写家属
|--|------|--|------------| 居住地的县(市、区)民政局
|职务| |级别| | 2、非行政编制人民警察因
|-------------------------| 公牺牲通知书发送机关填写本
|工| | 单位发放抚恤金的部门。
|资| |
|项| |
|目| |
|及| |
|数|-----------------------|
|额| 合计 | |
|-------------------------|
|参| |
|加| |
|工| |
|作| |
|简| |
|历| |
|-------------------------|
|牺牲时间、地点| |
|-------------------------|
|持|姓 名| |与牺牲者关系| |
|证|---|-------------------|
|遗|现住址| |
|属| | |
|-------------------------|
|一| 家属姓名 | 与牺牲者关系 | 发放金额(元) |
|次|------|-------|--------|
|性| | | |
|抚|------|-------|--------|
|金| | | |
|的|------|-------|--------|
|发| 发放机关 | 经办人 | 发放时间 |
|放|------|-------|--------|
| | | | |
|-------------------------|
|备考| |
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| 人民警察病故证明书 |
| |
| ( 字第 号) |
| 同志于 年 月 日参加 |
| 革命工作, 年 月 日在 因 |
| 逝世。希望遗属化悲痛为力量, |
| 在社会主义现代化建设事业中作出贡献。 |
| |
| 填发机关________(盖章) |
| 年 月 日 |
| 中华人民共和国民政部统一印制 |
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人民警察病故证明书存根 人民警察病故通知书
字第 号 .
------------------------ . ( 字第
|姓名| |性别| | 字____:
|--|------|--|---------| 第 同志于 年 月
|年龄| |籍贯| | . 因 逝世。其
|--|------|--|---------| .家属现居住在 县(市、区)
|职务| |级别| | . ,请按规定发给家属一
|----------------------| . 次性抚恤金。
|工| | .
|资| | .
|项| | . 发证机关___(盖章)
|目| | . 年 月 日
|及| | .--------------
|数|--------------------| . (此联由发抚恤金的单位存查)
|额| 合计 | | . 中华人民共和国民政部统一印制
|----------------------|
|参| |
|加| |
|工| |
|作| |
|简| |
|历| |
|----------------------|
|病故时间 | |
|地点和原因| |
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|持|姓 名| |与病故者关系| |
|证|---|----------------|
|遗|现住址| |
|属| | |
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|填发机关与日期| |
|----------------------|
| |
|---|------------------|
|备 考| |
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|姓名| |性别| |年龄| | 使用说明:
|--|------|---------------| 1、行政编制人民警察病故
|籍贯| |原工作单位| | 通知书发送机关填写家属居住
|--|------|--|------------| 地的县(市、区?
|职务| |级别| | 2、非行政编制人民警察病
|-------------------------| 故通知书发送机关填写本单位
|工| | 发放抚恤金的部门。
|资| |
|项| |
|目| |
|及| |
|数|-----------------------|
|额| 合计 | |
|-------------------------|
|参| |
|加| |
|工| |
|作| |
|简| |
|历| |
|-------------------------|
|病故时间、地点| |
|-------------------------|
|持|姓 名| |与病故者关系| |
|证|---|-------------------|
|遗|现住址| |
|属| | |
|-------------------------|
|一| 家属姓名 | 与病故者关系 | 发放金额(元) |
|次|------|-------|--------|
|性| | | |
|抚|------|-------|--------|
|金| | | |
|的|------|-------|--------|
|发| 发放机关 | 经办人 | 发放时间 |
|放|------|-------|--------|
| | | | |
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|备考| |
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1995年1月9日
信托法中的受托人义务基本理论问题研究


作者:王巍 刘继虎


Study on Certain Theoretical Issues of Trustee's Duty in Trust Law



摘要:信托是一种以受托人为中枢的独特制度设计,受托人在信托和信托法中居于非常重要的地位,因此信托法常被视为“受托人规制法”。受托人义务是信托法规范课以受托人为实现委托人意愿和受益人利益而实施一定行为的法律拘束。其对象以受益人为主,还包括委托人,产生和存续则分别以信任关系和信赖关系为基础,履行以信托财产为中心。另外,它还具有目的利他性、内容限定性、法律拘束性、形式多样性以及对应的权利(力)多源性等特征。受托人义务的体系包括核心义务、基本义务和特别义务,并有多种学说对其进行解释。

关键词:信托;信托法;受托人;受托人义务



一、引言

在信托法律关系中,受托人身居核心地位,而信托行为中最重要的法律关系就是受托人义务,这在各国信托法中都是最核心的部分 。本文研究信托法中的受托人义务,正是以受托人(义务)在信托(法)中的重要地位为逻辑起点展开讨论的。信托制度就是,一方面赋予受托人广泛的自由裁量权;另一方面,为了谋求和保护受益人的最善利益(best interest)而对受托人课以各种严格的义务和责任,以牵制或抑制受托人滥用权限的行为,这就是信托法又被称为受托人规制法的缘由 。我国《信托法》以调整受托人的权利义务为中心,整部法共计74条,其中“受托人”一节就占了19条(从第24条至第42条)。《信托法》在起草过程中,坚持的首要原则也是“重在对受托人做出约束规定,以维护信托财产的安全,保障受益人的利益。” 但在信托法理论中,学界对受托人义务的研究还相对滞后 ,整体上缺少较深入、系统和具体的研究。本文的研究作为一种尝试,希望能对今后的理论和实务有所裨益。——本文原载:信托法律网(www.trustlaws.net)

二、受托人义务的概念

本文中的“受托人义务”是名词性偏正结构,即“受托人(定语)+义务(中心语)”。在界定“受托人义务”之前,首先需要对“受托人”和“义务”这两个词给予说明。所谓受托人,即在信托中接受委托人的委托或有关国家机关的指定,以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,对信托财产进行管理运用和处分的人 。简言之,受托人是按照信托行为的规定对信托财产加以管理或处分的人。

在信托法的语境下讨论受托人义务,显然“义务”是讨论的关键。关于“义务”的界定,法学理论上已趋向定型。“义务,谓法律上应受一定作为或不作为之拘束,即不问自己意思如何,不得不履行之。义务之内容,为作为或不作为。即积极的有为某行为之义务,与消极的有不为某行为之义务。不作为,又有单纯的不作为,与容忍之分。前者指仅不为某行为(如不侵害所有权之义务),后者指原得禁止他人之行为,而应忍受之(如土地所有人容忍他人通行其土地)。” 参酌我国民法学中有关民事义务的理论 ,笔者对受托人义务初步界定如下:受托人义务是信托法规范课以受托人为实现委托人意愿和受益人利益而实施一定行为的法律拘束。

受托人履行义务的具体方式包括作为和不作为:作为的义务是指受托人为满足受益人的利益和实现委托人的意愿,依法应当积极地为一定行为的义务;不作为的义务是指受托人为满足受益人的利益和实现委托人的意愿,依法应当消极地不为一定行为的义务。受托人履行义务的具体方式究竟是作为还是不作为,应依委托人为实现其意愿和受益人为实现其利益对受托人的要求而定 。如果委托人或受益人要求受托人积极地为一定行为,则受托人义务的内容即为作为;如果委托人或受益人要求受托人消极地不为一定行为,则受托人义务的内容即为不作为;如果委托人或受益人既要求受托人为一定行为,又要求受托人不为一定行为,则受托人义务的内容就兼有作为和不作为。受托人义务的履行是指受托人依其义务内容具体实施一定的行为,或者作为,或者不作为。一般而言,受托人义务的履行过程也就是委托人和受益人权利的实现过程。

三、受托人义务的特征

作为信托法律关系的内容要素,受托人义务具有以下特征:(中国 信托法律网 www.trustlaws.net)

1、受托人义务具有目的利他性。受托人实施一定行为,无论是作为或不作为,其目的不是为了满足自己的利益,而是为了满足受益人的利益和实现委托人的意愿。这与信托“责任与利益相互分离”的设计原理是一致的。

2、受托人义务具有内容限定性。受托人义务的种类(作为或不作为)及范围应由委托人和受益人享有的权利来决定,正所谓“受托人的义务一方面表现为受益人的权利,另一方面又表现为委托人的权利” 。受托人只需在委托人和受益人的权利范围内实施一定的行为,委托人和受益人不得超越其权利范围要求受托人履行不应负担的义务。

3、受托人义务具有法律拘束性。受托人义务本质上是信托法课以受托人的一种拘束,受此拘束,受托人必须实施一定行为,以满足受益人的利益和实现委托人的意愿。受托人必须自觉履行自己承担的义务,不得以自己的意思而擅自变更或解除。如果受托人违反其义务,当为而不为一定行为,或者不当为而为了一定行为,则应依法承担责任。信托法赋予委托人和受益人多项救济的权利以强制受托人履行其义务 ,从而实现受托人义务的拘束力。

4、受托人义务具有形式多样性。受托人义务在形式上多种多样,既有法定的,也有约定的。例如,本文就提炼出信托法中16项主要的受托人义务。在不同的信托类型中,受托人义务的形式各具特色,并不断发展演变 。在意思自治的原则下,受托人义务还可以通过委托人设定或委托人与受托人之间约定的方式予以自由规定,只要在合法的范围内都是有效成立的。

5、受托人义务的对象以受益人为主,还包括委托人。鉴于信托是一种多方法律关系,信托法中受托人的义务也就具有了对象多方性。在信托成立后,信托关系主要是受托人与受益人之间的关系,委托人已处于非常消极的隐退状态,因此受托人义务的对象主要是受益人;但是,大陆法系国家(或地区)的信托法通常还赋予委托人在信托存续期间享有一定的权利,因此受托人在特定情况下也对委托人负有义务,即受托人义务的对象还包括委托人。

6、受托人义务的产生和存续分别以信任关系和信赖关系为基础。信托的产生(即设定信托)是以委托人与受托人之间的信任关系为基础的,我国《信托法》第2条在界定“信托”时也强调“委托人基于对受托人的信任”。因此,受托人义务的产生是以受托人与委托人之间的信任关系为基础的。在信托产生之后,即信托存续期间,委托人的消极隐退使得信托主要转化为受托人与受益人之间的关系,此时,受托人义务的存续是以受托人与受益人之间的信赖关系为基础的。信任关系与信赖关系的最大区别在于,前者通常具备契约基础,而后者则是一种无契约的信赖。

7、受托人义务的履行以信托财产为中心。信托是以财产为中心的管理关系,受托人的义务也是围绕信托财产展开的。信托法在设计受托人义务的规则时充分考虑信托财产这一客体的安全和价值,因此受托人的各项义务都是最终指向信托财产(包括信托利益)的。受托人义务的履行以信托财产为中心,表明受托人义务这种“对人关系”在信托财产的管理或传承中透露出的“对物功能”。

8、受托人义务对应的权利(力)具有多源性。如图1,受托人义务对应的权利主要有两个,即委托人权利和受益人权利。除此而外,还有几种特殊情况:第一,有指示权人的权利;第二,共同受益人的权利;第三,信托管理人(包括我国公益信托中的信托监察人)的权利。受托人义务对应的权力主要是受托人权力 。除此而外,还有几种特殊情况:第一,共同受托人的权力;第二,信托财产管理人的权力;第三,法院(在特殊信托中)的权力;第四,公益事业管理机构的权力;第五,其他监督管理机构的权力。由上可见,受托人义务对应的权利(力)具有多源性。需要说明的是,本文主要围绕委托人、受托人(包括共同受托人)、受益人(包括共同受益人)三者之间的关系来探讨信托法中的受托人义务,不涉及特殊情况 。

四、受托人义务的学说