异哉,所谓所有权变动时期问题者
近江幸治《民法讲义2物权法》读书笔记
一、问题的出现
在期末物权法考试的题目中有这样的一道问题“试论述所有权变动的时期”。学生做这道题目时，大费了几道周章，因为学生对这个问题实在是不理解。虽然这个问题在许多“好学生”看来是那么的简单，沈军老师上课明明讲过的嘛，笔记里都是有的阿。诚然，沈军老师的笔记里是有这个问题的，在某认真善良的女生的笔记中是这样记载的（下面全文转录，感谢她借我复印笔记，供我考前抱佛脚）：
两种学说：（一）认为物权变动的时期是一个点，以登记交付为物权变动时期
（二）认为物权变动的时期为一段时间，从合同签订到可以交付等等为物权变动的时期
Ex:从定下茶叶合同，到茶叶采摘，交付后这一段时间为所有权转移的时期。
实际生活过程中，以登记、交付、价金支付为物权变动的时期。
学生上课时未加细思，茫然点头，匆匆记录，后来翻阅笔记时发现越来越想不通。我觉得这样讲虽然看起来讲的通，但实际上不无问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。我国的物权法规定的很清楚，物权变动在登记时发生，并且不经登记，不发生效力。这样一来，又何来把物权转移视为一个时间段的说法呢？学生不理解了，遍寻《物权法》教科书（梁慧星、陈华彬合著）也未获答案。放假后，经研究王泽鉴的《民法物权》也没能得到满意的答案。书上说（学生按自己的理解概括），世界上的物权变动时间无非两种：1、买卖合同成立即发生物权变动的效力，所有权转移的时间就是合同成立的时间。2、意思表示（或物权合意）并不代表所有权效力发生转移，还必须要经过不动产的登记或交付的行为（所谓形式主义与债权形式主义，学生认为，也就是是否承认物权行为的独立性的差异。在形式主义，承认物权行为的独立性，意思表示可以理解为是关于物权的发生、消灭的物权合意，登记、交付是物权行为的生效要件；在债权形式主义，则没有物权行为概念，买卖合同成立后，经过交付、登记发生物权之效力）。所有权转移的时间就是登记、交付的时间。那么，又何来把所有权变动的时期看作一个时间段的学说呢？并且，即便所有权转移的时间为一个点，也应该有债权契约成立时发生和登记、交付时发生两种学说吧？
二、日本法上所有权变动的时期问题
所谓所有权变动的时期问题，在近江幸治的物权书中被称之为“所有权变动的时间问题”。时间与时期虽有区别，但我觉得，所有权转移的时期和所有权转移的时间的问题实际上并无差别，时期与时间实则是表述（或翻译，其实我以为还是翻译为时间更为准确）的不同而已。我仔细读了近江幸治的《民法讲义2物权法》（北京大学出版社，王茵译 渠涛审校），对这个问题有了些自己的意见，于是整理成一个关于所有权变动时间问题的读书笔记，也就是本节的内容。本节的顺序还是基本按照近江物权的思路，中间夹杂着我的理解。中间凡有引注，无特殊说明者，都出自近江幸治的物权讲义；中间所谓《民法》者，都是《日本民法典》，关于日本民法典的译文，我都采用的是《民法讲义2物权法》中王茵的翻译。
（一）问题的提出：对日本民法176条的理解
日本《民法》第176条规定：物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效力。
这条法律看起来是继受了法国的意思主义，也就是说物权的变动因意思表示而发生效力，买卖合同成立时也就是物权变动发生的时间点。但仔细思考一下，发现其中不无问题，概括说来，在以下三点：
A、意思表示的时间问题。《民法》中的发生效力意指物权变动即买卖契约的所有权转移。所有权转移可以经意思表示而发生效力，但意思表示到底是什么时候的意思表示呢？在一般的交易中，甲某将一物售与乙某，一般经历这样两个阶段：首先是签订买卖的契约，然后的一个阶段则包括了价款全额支付与标的物的交付和登记。问题出现了，这样的两个交易的阶段中包含了两个时点：a、买卖契约成立时；b、价款支付与交付、登记时。那么，176条的“意思表示”究竟是哪个时点的意思表示呢？依据“文意解释”，此“意思表示”当然指买卖契约时的意思表示，所有权也就是在买卖契约时发生转移。但近江先生说，这样不符合日本民众的交易习惯。交易习惯一般认为，所有权在价款支付与登记、交付时发生。
B、176条的所谓意思表示是“物权合意的意思表示”还是买卖契约的意思表示呢？显而易见的是，日本民法的176条是受到了法国“意思主义”的影响，其实就近江先生看来，176条实际上是保留了旧时期日本民法的规定。但是，问题在于，176条能否简单的解释为法国的“意思主义”呢？176条仅仅是规定了“意思主义”也就是说物权变动不需要“形式主义”下的登记与交付作为生效要件，而并没有明确“意思表示”的性质及其与“债权契约”的关系。在近江先生看来，这个问题应该从整个的民法体系和日本国的交易习惯上去解释。
C、所有权转移的时间问题。这个问题就是这篇文章争议的焦点，它实际上与前两个问题一样都是根据日本民法176条而产生的。欲解决这个问题，必须首先回答B问题，即176条之意思表示是债权意思表示还是物权意思表示的问题，对此问题学者有着不同的立场，从不同的立场出发解释C问题就会产生不同的学说。
至此，我们可以说基于日本民法176条产生的三个问题实际上是相互联系而生的，也可以说它们核心的只有一个问题：是否承认物权行为的独立地位？由此问题存在的不同立场，才会对上述三个问题产生不同的学说。
二、物权行为的独立性与无因性——对176条的不同解读
根据德国民法理论，将法律行为分为负担行为与处分行为。负担行为，就是指使行为人产生债权债务关系的行为；处分行为，是指能够使权利发生设立、变更、消灭效果的行为。理论又认为处分行为包括了产生物权变动的物权行为和向第三人转让债权和债权放弃的债权行为。这种债权行为因为能与物权行为产生类似的使权利发生变动的效果，而被学说称为“准物权行为”。从这里我们可以知道，德国学说认为，仅仅有债权行为上的买卖契约尚不足以使物权发生权利变动，因为债权行为是一种负担行为，它只能使行为人背负债权、债务。因此，萨维尼认为登记、交付与价款支付是一种真正的物权行为，才是使物权发生变动的真正原因。（转引自梁慧星、陈华彬编著《物权法》法律出版社出版）。德国学者将物权行为从法律行为中抽象出来，使之成为与债权行为相独立的一种法律行为，这就是物权行为的独立性与无因性。
与德国民法不同，日本民法176条规定，物权因当事人的意思表示而发生变动。从文意解释，日本民法系采用与德国截然不同的法国“意思主义”物权变动模式，因此日本民法不承认德国法上的物权行为概念。但是，对176条的理解，日本学者却有不同的看法。也就是上面提到的第二个问题：176条中的意思表示是物权的意思表示还是债权的意思表示？从根本上而言，也就是说学者是否承认物权行为独立性的问题。同时，也需要说明的是，由于日本明文确定了物权变动的“意思主义”，所以，日本的所谓物权行为独立性是一种观念上的物权行为。（参见近江幸治《民法讲义2物权法》P40）学者就物权行为独立性的问题产生了激烈的分歧，在讨论独立性问题的同时，学者也将所有权转移的时间问题一并考虑。
三、独立性与所有权转移的时期
[1]否定物权行为独立性的立场
A、契约时说。此说据近江幸治介绍是近年来的判例通说，此说是以否认物权行为独立性的法国意思主义为前提的，认为在债权契约中包含了所有权转移的合意，所以原则上在契约成立时，即发生债权关系又发生物权的变动。
B、价款支付、交付、登记时说。此学说以日本国的交易习惯出发，认为所有权的转移在价款的支付、交付、登记时发生。该学说又有以下两个分说：
（a）价款支付时说——有偿性理论。该说认为，所有权仅仅是观念上的，观念上的债权契约中已经包含了以所有权转移为目的的物权行为，价款支付、登记、交付等物权行为不过作为债权契约的效力而被实施。持该学说的学者川岛武宜主张虽签订债权契约，但所有权的转移和双务契约的对价有关，故所有权仅在价款支付时发生。
（b）登记、交付时说——有偿性理论的修正。有偿性理论在分析单务合同（如赠与）等不产生对价的物权变动问题时根本无法提出合理的解释。并且，即便是有对价的交易，如果双方当事人已经办理了登记和交付的手续但没有向对方支付价金，这种情况下，用有偿性理论就很难得到解释。
[2]承认物权行为独立性的立场
C、价款支付、交付、登记时说。虽然持物权行为独立性的学者与否认说的学者在所有权转移时期的问题上得到了一致的结果，但两者的理论基础却是完全不一样的。认为所有权在“价款支付、交付、登记时”发生转移的学者坚持物权行为独立性的理论，他们提出“观念上的物权行为”理论，把“价款的支付、交付与登记”视为一个与债权契约相分离的独立的物权性质的行为。他们认为，价款的支付、交付与登记是一种与债权行为不同的物权行为，物权行为引起了所有权的变更，因此所有权在价款的支付、交付、登记三者中任一先为时发生。
D、确定不要说——所有权分阶段转移说。该学说的学者厌倦了长期以来对所有权转移时期的争议，他们主张从解决现实纠纷的角度分析问题，他们把合同的缔结，价款的支付、登记和交付等视为一个有关所有权转移的程序，所有权在完成此过程才发生转移，在过程中确定所有权转移的时间没有意义。其论据是，在买卖程序中的卖方和买方都不是完全的所有权人，而通过此程序，与其说是所有权发生转移，不如说是风险承担、损害赔偿等请求权的分阶段转移。
三、我对所谓“所有权转移的时期”问题的看法
所有权转移的时期问题溯其本源，其实是由于学者对日本民法176的不同理解而产生的三个问题之一。这三个问题盘根错节，究其根本，我认为是因为日本民法176条中的“意思主义”虽徒有法国之形而未备其实所致。日本整个的民法系采德国的“潘德克吞体系”，分为债权与物权两个不同的概念，债权与物权有不同的效果，债权行为仅仅能够引起债权债务关系的变动。由此，就应该将物权行为与债权行为区分开来。不然，不能从整个民法的体系上去理解物权变动的原因。日本176条虽明定物权的变动因当事人的意思表示而发生，但于意思表示的时间与性质却均未进行明确的规定。如果，单纯依照法国的“意思主义”模式进行理解（比如，日本学者我妻荣就是法国意思主义的支持者），不仅违反了日本国的交易习惯，而且不能对物权变动的问题从民法体系的整体上进行理解。而且日本民法的176条与法国的“意思主义”本来就有很大的不同。（1）从整个民法的体系上而言，法国系采盖尤斯的“法学提要”式的民法体系，不区分物权与债权的概念。契约的成立就可以认为所有权的变动发生，而不需要有物权行为的概念参与。这从法国的民法体系上是完全可以解释的。而日本民法在整个民法体系上区分了物权与债权的概念，依据债权的理论，单独的债权契约仅仅能够产生债权与债务的关系，而不能发生所有权的转移。所有权转移必须通过一定物权行为方能发生变动。即便是日本否认物权行为独立性的学者也必须承认债权契约不能引起物权关系变动的理论，比如否认物权行为独立性的川岛武宜也是将“意思主义”的理论进行了修正，认为所有权只是观念上的，物权变动的结果包含于债权契约的效力之中。（2）日本与法国对引起物权变动的契约的法律规定不同。法国法律并不将买卖契约作单纯的意思表示一致理解，而是一般将其解释为当事人在达成不动产买卖的合意后，由公证机关经过调查而依据公证人出具的公证书作成的买卖契约（参见近江幸治《民法讲义物权》）。
由于上述原因，日本民法的176条不能做法国的“意思主义”解释。我以为，176条是模仿法国《民法典》的产物，176条的规定与整个日本的“潘德克吞”的民法体系产生了冲突。并且基于这些冲突，导致学者对176条所言的“意思表示”的时间与性质产生了诸多怀疑，所谓的“所有权转移的时期”问题也就产生了。所以，我可以这么说，所有权转移的时期问题是基于一个不成熟的法律规定的没有任何理论意义与实际意义的问题，是一个仅仅在日本或类似日本民法规定的国家的法律理论中才会出现的问题。这也就是为什么梁慧星与王泽鉴的书中都没有提到的原因，因为大陆与台湾的法律没有出现日本176条的学说争议。类似日本民法176条的现象是任何一个继受性法律的国家都会遇到的问题。我觉得，沈老师在课上讲所有权转移的时期的问题时好像没有注意到这一点，而是把所有权转移的时期问题当成了一个法律领域的共同的问题。其实，所谓“所有权转移的时期问题”只是一个日本民法上的特殊问题，而这个“特殊问题”是基于一条不成熟的法律而产生的。
上海市内河港口管理办法
上海市人民政府
上海市内河港口管理办法
（1991年8月31日上海市人民政府第5号令发布，根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正，根据2001年1月9日上海市人民政府令第97号发布的《上海市人民政府关于修改<上海市内河港口管理办法>等10件规章部分条款的决定》修正，根据2004年7月1日起施行的《上海市人民政府关于修改上海市化学危险物品生产安全监督管理办法〉等32件市政府规章和规范性文件的决定》修正，根据2010年12月20日上海市人民政府令第52号公布的《上海市人民政府关于修改<上海市农机事故处理暂行规定>等148件市政府规章的决定》修正，根据2012年2月7日上海市人民政府令第81号公布的《上海市人民政府关于修改<上海市内河港口管理办法>等15件市政府规章的决定》修正并重新发布）
第一章总则
第一条为了加强本市内河港口管理，维护港口正常秩序，充分发挥内河港口的集散枢纽功能，根据国家有关规定，结合本市具体情况，制订本办法。
第二条本办法适用于：
（一）在本市内河港口从事内河装卸（含堆存，下同）业务的企业、专用码头单位、私营企业和个体工商户；
（二）在本市内河港口从事营业性内河装卸服务业务的单位；
（三）在本市内河港口建设码头以及在港区内使用岸线，进行施工作业、从事与装卸生产有关的工程项目的单位。
第三条本市内河港口的设置原则是一县、一区（特指浦东新区、宝山区、闵行区、嘉定区、金山区，下同）设一港，市区设一港。一个内河港口可划定若干内河港区。
第四条上海市交通运输和港口管理局（以下简称市交通港口局）是本市内河港口的主管部门，其所属的上海市航务管理处（以下简称市航务机构）具体负责全市内河港口的管理工作并直接管理市区的内河港口。
各县（区）港口行政主管部门负责各自辖区内的港口管理工作，其所属的县（区）航务所、署〔以下简称县（区）航务机构〕具体管理本县（区）内河港口。
县（区）航务机构业务上受市航务机构的领导和监督。
第二章港口的规划、建设和管理
第五条本市内河港口发展规划，应当按照《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定和交通运输发展的需要，根据统筹兼顾、综合利用的原则，并符合上海市总体规划、土地综合利用规划以及江河流域综合规划的总体要求，由市交通港口局负责编制。该规划在征求市规划、土地、水利、环保等部门的意见并报市人民政府批准后实施。
第六条本办法所称的内河港区，系指在内河通航水域沿岸具有船舶停泊、旅客上下、货物装卸堆存等设施，为旅客和货物运输提供服务，具有一定的平稳水域和相应陆域的场所。
经批准划定的港区（包括已建成港区和规划港区，下同）是港口生产、建设、船舶停靠的专用区域。
第七条凡需使用内河港区岸线的单位，必须持下列文件向港口行政主管部门提出申请：
（一）上级主管部门的批准文件；
（二）县（区）级以上河道主管部门关于防汛安全的审查意见；
（三）所申请使用岸线地段的地形图；
（四）岸线使用申请单位填写的《上海市内河港区岸线使用申请表》。
港区岸线在市管航道内的，向市交通港口局提出申请。
第八条临时使用港区岸线的单位，必须向港口行政主管部门提出申请。申请的程序参照本办法的第七条办理。其中，临时使用规划港区内岸线的，港口行政主管部门应当征求河道管理部门的意见。
在核准临时使用岸线的范围内，使用单位到期终止使用或者因规划建设需要必须提前终止使用的，应当按港口行政主管部门的要求负责拆除有关设施。
第九条港口行政主管部门应当在接到使用岸线的申请报告及有关文件资料之日起20日内作出许可决定。20日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
港口行政主管部门对经审核批准的，发给港口岸线使用证；对不予批准的，给予答复。
第十条凡已获准使用岸线的单位，须在六个月内开始建设或者使用。逾期不建设或者不使用的，应当办理申请延期手续，延期时限为六个月。凡超过延期时限仍不开始建设或者使用的，由原审批机关收回港口岸线使用证。
第十一条在港区以外的通航水域内，建设单位需使用岸线新建、改建或者扩建码头及其相关设施的，应当按有关规定申请审批。有关审批机关在审批前应当征得航务机构同意。
第十二条在港区内建设码头以外的其他各类工程项目，应当事先征得所在地县(区)以上航务机构同意，并按规定向规划、土地、河道管理等有关部门办理审批手续后，方可进行。
第十三条港区内的所有单位和进入港区内的船舶、车辆或者个人均应当遵守港口管理和有关安全、治安、消防、环保等方面的法律、法规、规章的规定，并接受相关部门的监督检查。
第十四条未经航务机构的同意，任何单位或者个人，不得移动、拆除、毁坏港区内航务机构设置的设施。
第三章港口装卸管理
第十五条内河港口装卸分为营业性装卸和非营业性装卸。营业性装卸系指在内河港口为社会服务，发生各种方式费用结算的装卸业务及为装卸服务的业务；非营业性装卸系指在内河港口为本单位或者本身服务，不发生各种方式费用结算的装卸业务。
前款所称的各种方式费用结算包括使用常规装卸票据结算，将装卸费用计入货价内的装卸销售结合、运输装卸销售结合和承包工程单位的原材料自行装卸等多种结算方式。
第十六条凡要求设立内河装卸企业，内河专用码头单位、私营企业和个体工商户要求从事营业性内河装卸业务的，由市、县（区）港口行政主管部门根据本办法的有关规定和内河装卸吞吐量、吞吐能力以及港区现状等情况综合平衡后审批。
第十七条设立内河装卸企业，内河专用码头单位、私营企业和个体工商户要求从事营业性内河装卸业务的，应当符合《中华人民共和国港口法》规定的条件。
第十八条开业的审批程序与审批权限：
（一）凡申请设立内河装卸企业，市管航道内的专用码头单位、市区内的私营企业和个体工商户要求从事营业性内河装卸的，向市交通港口局提交《内河装卸企业（个体）开业申请书》。市交通港口局应当自接到申请书之日起30日内依法作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，颁发港口经营许可证（以下简称许可证）；不予许可的，应当书面通知申请人并告知理由。
（二）其他专用码头单位、私营企业和个体工商户申请从事营业性内河装卸的，向所在地县（区）港口行政主管部门提交《内河装卸企业（个体）开业申请书》。县（区）港口行政主管部门应当自接到申请书之日起30日内依法作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，颁发许可证；不予许可的，应当书面通知申请人并告知理由。
第十九条取得许可证的单位、私营企业和个体工商户应当在开业前按照国家的有关规定，持许可证向工商行政管理部门申请登记，经核准领取《营业执照》后，方可开业。
第二十条凡持有许可证的单位、私营企业和个体工商户，要求变更许可证核定范围或者停业的，应当在30天前向原批准机关办理审批或者注销手续。
第二十一条内河装卸企业和专用码头单位要求从事危险货物装卸的，还应当按有关规定办理审批手续。
第二十二条从事营业性内河装卸的企业应当保证完成国家指令性计划，接受航务机构的监督、检查。
第二十三条从事营业性内河装卸、内河装卸服务的企业、私营企业和个体工商户以及专用码头单位，应当遵守国家有关规定，从事合法经营，并服从航务机构的监督、管理。
第二十四条内河装卸企业和专用码头单位应当按规定向所在地航务机构报送有关企业基本情况和各项经济技术指标的统计报表。
第四章港口收费管理
第二十五条凡在内河港口从事营业性装卸作业的，必须按上海市内河装卸费用收取规则计收装卸费用，并使用上海市交通运输业统一票据。
第二十六条航务机构按国家和本市规定征收的货物港务费、港区岸线使用费等，除国家已有规定外，其费率标准和征收使用办法，由市交通港口局会同市物价、财政部门根据国家有关规定制定。
第二十七条航务机构征收的港口规费，应当用于内河港口的建设和管理。港口规费、管理费的征收和使用应当接受同级物价、财政部门的监督和检查。
第五章罚则
第二十八条对违反本办法有下列行为之一的，由市交通港口局、县（区）港口行政主管部门或者其委托的市、县（区）航务机构予以处罚：
（一）未依法取得许可证，从事内河装卸活动的，责令停止违法经营，没收违法所得；违法所得10万元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下罚款；违法所得不足10万元的，处5万元以上20万元以下罚款。
（二）涂改、转借、伪造、买卖许可证的，注销或者收缴其许可证并按本款第一项的规定予以处罚。
（三）未使用上海市交通运输业统一票据或者使用废票、伪票的，责令其限期改正，并可处以500元以下的罚款；对伪造、私印、倒卖票据的，处以1000元以上3万元以下的罚款。
（四）未经审核同意，擅自新建、改建、扩建、迁建内河码头的，责令其停止施工，限期补办手续，并处以2000元以下的罚款。
（五）未经同意，擅自在港区内占用岸线，进行工程建设的，责令其退出所占用岸线，并处以2000元以下的罚款。
（六）不填报港口统计报表的，责令其限期改正，并给予警告。
违反本办法规定，不按期缴纳货物港务费等规费的，由市交通港口局或者县（区）港口行政主管部门责令其补缴，每逾期1天，加收5‰的滞纳金，情节严重的，可处以应缴款额2倍以下的罚款，但最高不超过3万元。
凡超出上海市内河装卸费用收取规则的规定计收费用或者违反其他价格管理规定的，由物价部门按国家有关违反物价的处罚规定予以处罚。
第二十九条凡损坏港口设施的，各级航务机构可要求其照价赔偿或者限期修复。
第三十条各级航务机构的工作人员在工作中应当严守法纪。执行公务时，应当着装整齐、佩戴证章。对滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假者，由航务机构或者其上级主管部门予以行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十一条对阻挠或者妨碍航务机构工作人员依法执行公务的，由公安机关按国家有关规定处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十二条港口行政主管部门作出行政处罚，应当出具行政处罚决定书。收缴罚款，应当出具市财政部门统一印制的罚没财物收据。
罚没收入按规定上缴国库。
第三十三条当事人对港口行政主管部门的具体行政行为不服的，可以依法向同级人民政府或者上一级主管部门申请复议。当事人对同级人民政府或者上一级主管部门的复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。
当事人在法定期限内不申请复议，不提起诉讼，又不履行具体行政行为的，作出具体行政行为的部门可以申请人民法院依法强制执行。
第六章附则
第三十四条本办法的具体应用问题，由市交通港口局负责解释。
第三十五条本办法自1991年11月1日起施行。
