以上访要挟政府是否构成敲诈勒索罪
郑礼华
摘 要：以上访要挟政府是否构成敲诈勒索罪，是司法实践中出现的一个新难题。以上访要挟政府并提出某些要求，是否具有严重的社会危害性，是否符合敲诈勒索罪构成要件，如何结合案情对行为是否符合构成要件进行判断？笔者旨在通过一个具体案例来简要说明上述相关问题，以期对刑事司法实践有所裨益。
一、案情
张某系参加过对越自卫反击战的立功复员退伍军人。2004年8月，张某多次组织其他战友以没有合理安排为由进省进京上访，给当地镇政府维护社会稳定的工作造成了很大压力，镇领导反复规劝无济于事。2005年3月“两会”期间，张某又扬言组织人员进京上访，镇政府派人做安抚工作，张某提出安排其女儿到县重点高中上学可停访。鉴于当时信访稳定工作的紧急情况，镇政府领导被迫答应了张的无理要求，从镇财政开支9000元为张某的女儿代交了择校费。2005年4月公安机关以张某涉嫌敲诈勒索罪对其刑事拘留。
二、问题
对于本案存在两种截然不同的看法。一种观点认为张某的行为构成敲诈勒索罪。另一种观点认为不构成敲诈勒索罪。本案的争议点在于：（1）、张某的行为是否具有严重的社会危害性；（2）、张某客观上是否采取了威胁或要挟的方法；（3）、张某主观上是否有非法占有的目的；（4）张某的行为是否侵犯了敲诈勒索罪的客体。以上访要挟政府的行为究竟如何定性，是否符合敲诈勒索罪的构成特征，值得我们研讨。
三、研讨
（一）、张某的行为是否具有严重社会危害性
在本案中，张某提出安排其女儿到县重点高中上学的要求，这种行为是否合法，是一个值得探讨的问题。犯罪是指违反我国刑法、应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。严重的社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的形式特征。如果行为虽然违法但是并不具有严重的社会危害性或刑事违法性，或者本身是合法行为，那么我们就不能认定该行为构成犯罪。那么具体到本案，如果张某的行为合法，既没有社会危害性，也没有刑事违法性，当然也就不存在犯罪的问题，更不可能成立敲诈勒索罪。
如何判断行为是否具有严重的社会危害性？一般理论认为，决定犯罪的社会危害性大小的因素，主要包括：第一，行为侵犯的社会关系的性质；第二，行为的性质、手段、后果以及危害行为实施的时间、地点；第三，行为人自身的情况及其主观因素。在考察社会危害性的过程中，要能够透过现象抓本质，历史的、全面的进行考察。至于实践中如何操作，未见有相关论述。
笔者认为，判断行为是否具有严重的社会危害性，首先可以判断该行为本身是否合法。如果行为本身合法，当然地否定了行为的社会危害性，也就不用继续进行判断其他内容。如果行为违法，接下来才判断违法行为的严重程度。
本案中，张某的行为合法，没有社会危害性。理由如下：
第一，依法上访是每一个公民的权利。这一权利既可以在宪法上找到依据，也有《信访条例》的明文规定。“从公民基本权利的角度讲，信访权是公民不可缺少的一项基本权利，它不仅是国务院信访条例和地方性信访条例所确认的法定权利，也是我国公民反复行使的一项现实权利，并且有宪法第四十一条作为其根本的依据”。2
张某作为一名参加过对越自卫反击战的立功复员退伍军人，因为没有得到地方政府的合理安排而上访，既是寻求自身合法权利的救济，也是对地方政府部门的监督，并无不当。张某准备在“两会”期间进京上访，虽然上访时间敏感，但法律也并未禁止“两会”期间不得上访。只要政府部门没有解决张某安置问题，张某无论什么时间上访都是合法的。
第二，张某要求的本质是要求政府补偿所受损失。白居易的《卖炭翁》中，卖炭翁“一车炭，千馀斤，宫使驱将惜不得”，最终只能通过“半匹红绡一丈绫，系向牛头充炭直”解决。张某面对既不肯解决问题，又不准上访的镇政府，也只能寻求其他途径来补偿自己的损失。在这种情况下，我们不可能期待张某不提出这样的要求。再者，提出这样的要求也并不过分。镇政府为解决张某女儿上学支出的费用是9000元，如果镇政府通过其他渠道，这笔费用可能更低，甚至根本不必支付任何费用。而镇政府解决张某安置或者补偿的费用可能远不止9000元。
第三，政府有义务妥善处理上访人提出的各种要求。对于上访人合理的要求应当满足，不合理的要求可以协调。我国宪法第四十一条第二款规定，对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。
对镇政府而言，如果张某的主张合理，就应当根据信访条例、相关行政法规或政策妥善解决张某的安置问题。至于通过何种途径解决，是安排工作还是发放生活补贴，还是其他的途径？应该说解决问题的途径在实际生活中并不是唯一的。现实生活是灵活多样的，不同的当事人可能会提出不同的要求，但是本质却只有一个——补偿。镇政府采取解决安排张某女儿择校，应当视为一种是一种补偿解决措施。如果张某的主张不合理，根据信访条例及治安管理处罚法的规定，镇政府完全可以通过说服教育，不予理睬，甚至采取行政强制措施来解决。如果镇政府先支付费用，然后马上启动刑事程序，以“敲诈勒索罪”将上访人送进监狱，既有实施“警察圈套”的嫌疑，也从根本上违背了一个政府应有的诚信、公正的原则。
综上所述，笔者认为张某的行为是合法的，从本质上不具有社会危害性。
（二）、张某的行为是否构成威胁或要挟
通说认为，敲诈勒索罪的客观方面表现为，行为人采取了威胁或者要挟的方法。那么本案中张某是否采取了威胁或要挟的方法，首先必须明确威胁或要挟方法的含义。
所谓威胁或要挟方法，是指对公私财物的所有者、管理者给予精神上的强制，使被害人产生恐惧感和压迫感，但是并没有达到被害人不能反抗的地步，被害人在决定是否交付财物上尚有考虑的余地。通常表现为：以在一定时间或者条件下，对被害人及其亲友的人身实施暴力相威胁；以毁坏被害人人格、名誉相威胁；以毁坏财物相威胁；以揭发被害人的隐私或弱点相威胁、要挟；以其他方法进行威胁，如利用栽赃陷害相威胁、相要挟等。
笔者认为，本罪中行为人的“威胁” 应当和受害人主动提出要求而导致的“双方协商”相区别。敲诈勒索罪中的威胁或者要挟，意在通过此种途径达到非法占有公私财物的目的，威胁或者要挟通常是行为人主动采取的，具有主动性，体现主观恶性。但是，在受害人主动提出要求而导致的“双方协商”的情况下， 则是受害人一方为了避免不利情况的发生，主动向行为人提出请求，要求行为人保守秘密、作为或者不作为某种行为。在协商的过程中，行为人也许提出了某些要求，但是因为行为人客观上并没有采取威胁或要挟的方法，主观上也没有以此非法占有公私财物的故意，所以不应认定为敲诈勒索罪。
例如，司机甲驾车行驶到路口时，将骑车行驶的乙撞死。甲没有报警，而是选择逃逸。这一切让途经此处的丙看到。丙正准备报警，被甲发现。于是甲苦苦哀求丙不要报警，承诺给丙1万元的“封口费”。丙提出1万元太少，最少要5万。最后经过讨价还价，丙接受了甲2万元的“封口费”后没有报警。在这种情况下，甲并没有受到威胁或者要挟，丙也没有主动威胁或要挟甲，甲给丙2万元的“封口费”，完全出于甲的自愿。“采取威胁或要挟的方法，目的是迫使他人交付财物。亦即行为人的上述行为与他人交付财物之间，必须存在直接因果关系。如果交付财物不是受到威胁或要挟的结果，不可能构成敲诈勒索罪。” 3因此不能认定丙构成敲诈勒索罪，但可构成包庇罪。
但是如果丙提出最少要10万元，甲认为根本无法接受，最后谈判破裂，丙报警，丙是否构成敲诈勒索罪未遂？笔者认为不构成。首先，丙提出10万的要求是在甲希望支付一定数额的金钱阻止丙报警的基础上作出的，交易的达成自然存在一个谈判的过程，不能认为丙提出更高的要求就是胁迫。其次，谈判破裂后丙去报警，如果丙因为报警导致最后自己被认定为敲诈勒索罪未遂，从刑事政策的角度上也是讲不通的。同样，如果甲同意支付丙“封口费”5万元，当场支付了一万元。后甲认为事情已经过去了，不愿继续支付剩下部分。丙经多次索要未果，于是向公安机关举报。这种情况也不应认定丙构成敲诈勒索罪。
那么，如果甲丙当时商定为支付1万元，且甲已支付。后丙发现被害人家属以5万元悬赏征集案件线索，于是要求甲提供差额4万元，否则就向真相告知被害人家属。最后因甲没有提供差额4万元，丙将线索提供给了被害人家属获得了5万元奖励。对于丙向甲索要4万元差额，是否构成敲诈勒索罪？笔者认为答案是肯定的。因为前一行为既已结束，后一行为应当独立评价。丙出于非法占有的目的，主动而为威胁、胁迫，应构成本罪客观方面的“威胁”。
本案中，张某的并没有采取威胁或者要挟的方法。理由如下：
第一，张某并没有主动威胁或者要挟镇政府。张某产生组织其他战友上访想法，并对外宣布之后，镇政府派人找到张某，主动做安抚工作。张某提出为女儿解决上学的问题，是在镇政府主动做工作的过程中提出来的。换言之，张某是被动提出的要求。政府做安抚工作，张某提出要求，双方就解决问题讨价还价，是能够理解的。而不能将张某在为协商解决问题中提出的任何要求都认定为敲诈、勒索。
第二，张某扬言上访，不可能造成镇政府的恐惧。张某上访所针对的是镇政府未予合理安置的行为，这种行为从本质上看是一种国家行为。镇政府不会因为张某对这种国家行为提出异议而遭受任何经济上的损失。国家掌握着庞大的国家机器，相对公民个人而言处于强势地位，也不可能受到公民上访的威胁。公民依照宪法拥有监督政府的基本权利，现在公民要行使这一监督权利，结果使政府害怕了？政府认为公民对自己进行威胁或要挟，要以刑法追究公民的刑事责任。这种逻辑明显是荒谬的。这里恐惧的并不是镇政府，而是镇政府领导；由于镇政府领导害怕张某上访而遭受不利，只好和张某达成妥协。从表面上看，国家因为张某提出请求而遭受了损失。其实我们应当这样看待这一问题：其一，从本质上看，该项费用是镇政府对张某上访主张的解决和补偿；其二，从行政法的角度来看，这里镇政府违法动用地方财政，是一种行政违法行为，但对于补偿张某却是合理的。这也是行政法理论中合法性与合理性现实冲突的具体体现。应当由相关镇政府领导承担行政或刑事上的责任，而不是张某，当然更不是敲诈勒索罪的刑事责任。
综上所述，张某客观上并没有采取威胁或要挟的方法。
（三）、张某主观上是否有非法占有的目的
通说认为，敲诈勒索罪的主观方面是故意，且是直接故意。行为人的犯罪目的在于非法占有公私财物，包括两个方面：第一，行为人主观上必须具有非法占有他人财物的目的；第二，非法占有他人财物既包括行为人意图本人非法占有，也包括意图使第三人非法占有。
但对非法占有为目的的理解，我国刑法理论上存在三种学说，即意图占有说、不法所有说和非法获利说。意图占有说认为“所谓非法占有目的，是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或第三者占有。”不法所有说认为“非法占有目的包括两种情况：一是以非法暂时占有（狭义）、使用为目的……；二是以不法所有为目的”。非法获利说认为非法占有就是以非法获利为目的。这里不作过多理论上的争论，以占通说地位的意图占有说为考量依据。
本案中，张某主观上不存在直接故意，也没有非法占有的目的。理由如下：
第一，张某的行为缺乏社会危害性。“犯罪主观方面永远表现在危害社会的行为上，只要行为缺乏社会危害性，犯罪主观方面便无从谈起。” 4通过前文的分析，我们已经可以看到，张某的行为是其正当行使权利的过程，合法合理，并不存在任何的社会危害性。既然如此，张某显然也就不存在非法占有公私财物的目的。
第二，张某的行为表明主观上并没有非法占有的目的。“正确判断犯罪主体的主观方面，关键在于坚持犯罪行为等客观事实的检验标准。” 5我们不能离开了客观事实来对主观方面进行猜测。本案的客观事实是，张某因为权利受到侵害在非常时期准备上访，镇政府主动派人来做安抚工作，双方对如何解决问题进行商议。张某提出了一些变通的、自己能够接受的、事实上也并不过分的解决方案，镇政府最后也同意了这一方案。从上述事实中看，张某行为的本质是寻求自身合法利益的补偿，无法推导出持有非法占有公私财物的目的。司法实践中，即使行为人为了追回自己的合法债务而对债务人使用了威胁手段，也认定为不具有非法占有的目的，不能构成本罪。
（四）、张某的行为是否侵犯敲诈勒索罪的客体
敲诈勒索罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯公私财产所有权，也侵犯被害人的人身权利或其他权益。对此，我国刑法学界基本上没有争议。本罪的对象，可以是各种公私财物，包括动产和不动产，如金钱、有价证券、房屋、汽车等等；也包括有形财产和无形财产，如专利权、著作权、商标权以及技术秘密、商业秘密等等。
但对刑法第274条中的“公私财物”如何理解，理论上存在肯定说和否定说两种观点。肯定说从刑法的社会法益保护的机能出发，认为既然“敲诈勒索他人财产性利益的犯罪在现实生活中是客观存在的”，“财产性利益本身就是由财产所有权派生出来的，法理上将‘公私财物’扩大解释为财产性利益，司法实践中参照执行，也是未尝不可的。” 6否定说从罪刑法定原则的出发，认为既然我国刑法明文规定“敲诈勒索公私财物”才能构成本罪，而“财物”不同于“财产性利益”，按照罪刑法定主义的基本要求，不能对刑法作不利于被告人的扩大解释，那么，就不能将“公私财物”扩大解释为包括财产性利益。7
对于张某的行为是否侵犯了敲诈勒索罪的客体，讨论中形成了三种不同的意见。一种意见认为张某的行为并没有侵犯公私财产所有权。另外的两种意见都认为张某的行为侵犯了敲诈勒索罪的客体公私财产的所有权；但一种认为张某获得的是一种经济利益，另一种认为同时包含有财物和财产性利益两种利益。但上述理论和实践中的争论并不影响我们对本案的探讨。
天津市地热资源管理规定
天津市人民政府
天津市地热资源管理规定
（1995年7月12日天津市人民政府令第44号发布）
全文
《天津市地热资源管理规定》已经市人民政府批准，现予发布施行。
第一条 为加强对本市地热资源的管理，合理开发利用和保护本市地热资源，根
据《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》和有关
法律、法规，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定所称地热资源是指埋藏在本市地面以下地壳内岩石和流体中能被
经济合理地开发出来的热能，包括蒸气型、热水型、地压型、干热岩型和岩浆岩型五
种类型。其中热水型地热系指流温在40℃（含40℃）以上的地下热水。
第三条 凡在本市行政区域内开发利用地热资源的单位和个人，均须遵守本规定。
第四条 天津市地热管理处是市人民政府主管全市地热资源开发利用和管理的行
政主管部门，其主要职责是：
（一）管理地热资源的勘查、合理开发、科学利用与保护；
（二）贯彻执行国家和我市有关地热开发管理方面的法律、法规及有关规定，会
同有关部门编制全市地热开发利用规划；
（三）审批地热开发利用项目和地热井的布局、开发与回灌，核定地热年度开采
指标，核发地热开采许可证；
（四）负责征收地热资源费，并参与地热资金的管理；
（五）负责地热开发利用中实验和科研项目的立项管理；
（六）履行市人民政府赋予的其他职责。
第五条 地热资源开发利用实行统一规划、统一管理、合理布局、综合利用、以
热养热、滚动开发的方针。
第六条 地热资源的开发利用规划，由市地热管理处会同市规划、供热等行政主
管部门制定，报市人民政府批准后实施。
第七条 开采地热资源实行许可证制度。申办《地热开采许可证》的程序是：
（一）申请。开采地热的单位或个人向市地热管理处提出申请报告书，同时提交
综合利用计划、节能措施及比例尺为1:2000的平面位置图等。
（二）可行性研究。在市地热管理处受理申请后，开采地热的单位或个人委托具
有资格的地热咨询设计单位提出可行性研究报告，交由市地热管理处组织评审。
（三）审批。可行性研究报告经评审通过后，市地热管理处根据全市地热分配布
局和评审意见，向开采地热的单位或个人下达批复文件和同意施工通知书。
（四）施工、验收。
１、开采地热的单位或个人凭批复文件和同意施工通知书与具有资格的钻井施工
单位按审批要求编制设计并组织施工，施工中需要更改设计时，须经市地热管理处批
准后方可继续施工。
２、为保证地热成井质量，施工过程中实行地热工程监理制度。
３、地热井竣工后，由市地热管理处组织验收，签发《地热井验收评定书》。
（五）核发《地热开采许可证》。开采地热的单位或个人，持《地热井验收评定
书》到市地热管理处领取《地热开采许可证》。领取《地热开采许可证》须提交地热
井的全部技术资料复印件，包括：
１、钻孔地质综合柱状图、测井曲线、井温、井压、洗井、抽水、化验资料等；
２、年度开采计划；
３、综合利用规划及实施方案。
第八条 为勘探目的及其他目的凿成的地热井，需要开采时，均须办理《地热开
采许可证》。
用于地震等监测目的的地热井，可不办理《地热开采许可证》，但须到市地热管
理处登记备案。
第九条 为保证地热井施工质量，承担开采地热可行性研究报告的单位、地热钻
井施工单位、地热工程监理单位，均须持相应级别的资格证件到市地热管理处登记审
核，并按承担项目费用的1％至3％缴纳管理费。
第十条 地热资源属国家所有，开采地热资源须向市地热管理处缴纳地热资源费
。地热资源费按温度（t）实行梯度收费，其标准是：
40℃≤ｔ＜50℃ 0.20元／立方米
50℃≤ｔ＜60℃ 0.30元／立方米
60℃≤ｔ＜70℃ 0.40元／立方米
70℃≤ｔ＜80℃ 0.50元／立方米
ｔ≥80℃ o.60元／立方米
第十一条 地热资源费由市地热管理处统一征收，按照取之于地热、用之于地热
的原则，主要用于地热资源的管理、保护、科研立项、回灌试验、动态监测、综合利
用、所需设备的更新维护、与开发利用地热有关项目的支出和对在保护资源、综合利
用、科学管理、节能降耗等方面做出显著贡献的单位与个人的奖励。
第十二条 开采地热资源的单位或个人，应与市地热管理处签定无承付托收协议
，按月缴纳地热资源费。超过规定缴纳日期的，每逾期一天，加收应缴费用1％的滞
纳金。
第十三条 为合理开发和保护地热资源，实行按计划开采地热资源的制度。
（一）根据地热资源情况和开采地热单位或个人实际需要，每年由市地热管理处
核定并下达年度开采指标。
（二）开采地热单位或个人于每年第一季度末将上年度开采报表和本年度开采计
划报送市地热管理处。
（三）开采地热单位或个人应按统一要求安装计量设施，市地热管理处有权对开
采地热单位或个人的开采情况进行监督检查，并对超计划开采部分加倍收费。
第十四条 为充分利用和保护好地热资源，开采地热的单位或个人应进行回灌开
采。回灌方案及措施报市地热管理处审批。对经批准回灌的用户可减收其应缴纳的地
热资源费。
第十五条 报废地热井需报市地热管理处审批。经批准后，用户要按要求进行封
堵。地热井需要维修时，开采地热的单位或个人须将修井方案及施工单位报市地热管
理处，经批准后方可施工。
第十六条 开采地热的单位或个人要加强对地热资源的保护，防止污染热储层；
要提高地热资源利用率，实行梯级开发、综合利用；地热弃水温度要符合国家环境保
护规定和标准。
第十七条 对在地热资源开发利用和管理方面做出突出贡献的单位和个人，应给
予表彰和奖励。
第十八条 对违反本规定有下列情形之一者，由市地热管理处视情节轻重分别给
予警告、责令限期改正、查封地热井、吊销《地热开采许可证》、处以2万元以下罚
款：
（一）未经批准擅自开采地热的；
（二）不安装计量设施的；
（三）不按批准指标任意扩大开采量的；
（四）无正当理由拒不缴纳地热资源费的；
（五）不按时报送开采计划和开采报表的；
（六）未经批准擅自回灌污染热储层的。
第十九条 对违反本规定的行为，情节轻微，能主动改正，消除影响的，可从轻
或免除处罚；对不服从管理或拒付罚款的，可暂扣其工具和物品，在其改正违章行为
和交付罚款后发还。
第二十条 对破坏地热井、地热监测设施，拒绝、阻碍执法人员依法执行公务的
，由公安部门予以治安处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十一条 当事人对行政处罚不服的，可以在收到处罚决定后15日内申请复议
或向人民法院提起诉讼。期满不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，由做出处罚
决定的市地热管理处申请人民法院强制执行。
第二十二条 本规定施行前已经开采取用40℃（含40℃）以上地下热水的单位或
个人，应在本规定发布之日起两个月内向市地热管理处补办有关登记、发（换）证手
续。
第二十三条 在本市行政区域内开采取用40℃（含40℃）以上地下热水的，须到
市地热管理处申办《地热开采许可证》并只交纳地热资源费，不再交纳地下水资源费
；凡取用40℃以下地下热水的，按有关规定分别到水利部门或其授权的城建部门申办
《取水许可证》并交纳地下水资源费，不再交纳地热资源费。
第二十四条 市地热管理处负责将每年的地热井数量和地下热水开采量送水利部
门或其授权的城建部门备案。
第二十五条 本规定具体应用中的问题由市地热管理处负责解释。
第二十六条 本规定自发布之日起施行。
