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上海市土地储备办法实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 13:09:56  浏览:8486   来源:法律资料网
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上海市土地储备办法实施细则

上海市人民政府


上海市人民政府关于印发《上海市土地储备办法实施细则》的通知



沪府发〔2004〕41号

各区、县人民政府,市政府各委、办、局:
  现将《上海市土地储备办法实施细则》印发给你们,请按照执行。

二○○四年十月二十五日

上海市土地储备办法实施细则

  第一条根据《上海市土地储备办法》,制定本实施细则。
  第二条市土地管理工作领导小组下设办公室(设在市房地资源局),负责本市土地储备计划、土地储备的日常管理和重大问题的协调。
  第三条由市房地资源局会同市发展改革委等有关部门编制本市土地储备三年计划,作为编制土地储备年度计划的依据。
  第四条本市新增经营性建设用地的供应,原则上应当从储备土地中选择,并优先列入土地利用年度计划。
  第五条本市的滩涂围垦,由市土地储备中心按照《上海市滩涂管理条例》以及国家和本市土地开发整理的有关规定实施。
  滩涂围垦成陆并经验收合格的土地,由市土地储备中心实施储备。
  第六条市土地储备中心和区县土地储备机构联合储备土地的,除市政府另有规定外,按照下列规定确定投资比例:
  (一)储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地的,市土地储备中心与区县土地储备机构所占比例各为50%;
  (二)储备第(一)项以外土地的,市土地储备中心所占比例为30%,区县土地储备机构所占比例为70%。
  市土地储备中心与区县土地储备机构经协商一致,可以对前款规定的投资比例进行适当调整。
  市政府批准的土地储备专门机构可以在相关批准文件规定的区域范围内单独实施土地储备,或者联合市土地储备中心、区县土地储备机构实施土地储备。
  第七条土地储备机构应当于每年10月底前,提出下一年度的土地储备计划建议,并报送市房地资源局和市发展改革委。其中,本实施细则第六条第一款第(一)项所列土地的储备计划建议,由市土地储备中心提出、报送;本实施细则第六条第一款第(二)项所列土地的储备计划建议,由区县土地储备机构提出,经区县土地管理部门审查,并经区县政府同意后报送。
  市房地资源局应当会同市发展改革委等有关部门根据本市国民经济和社会发展计划、土地利用年度计划以及房地产市场状况,在对报送的土地储备计划建议进行综合平衡的基础上,编制全市土地储备年度计划,并于每年11月底前,提交市土地管理工作领导小组,经市土地管理工作领导小组审核批准后分解下达。
  第八条土地储备机构拟实施储备的地块涉及农用地转用或者农村集体所有土地征收的,应当向市房地资源局提出申请;市房地资源局应当自受理申请之日起10个工作日内完成审核。上述地块经审核同意并列入土地储备年度计划后,土地储备机构方可按规定实施储备。
  土地储备机构拟储备原划拨的国有建设用地的,应当持与原土地使用权人达成的收购储备意向或者与区政府指定机构签订的有关协议,向市房地资源局备案,列入土地储备年度计划后,方可按规定实施储备。
  土地储备机构拟储备的地块在土地储备年度计划中已经确定的,不再按照前两款的规定办理审核或者备案手续。
  列入土地储备年度计划的储备地块涉及农用地转用的,在土地利用年度计划内,优先安排其农用地转用计划指标。
  第九条土地储备机构确需调整土地储备年度计划实施储备的,应当经市房地资源局会同市发展改革委等有关部门审核后,报市土地管理工作领导小组批准。
  第十条储备地块的前期开发立项,参照本市固定资产投资项目的审批程序办理。市和区县投资主管部门应当自受理土地储备机构提交的项目建议书(代可行性研究报告)之日起10个工作日内完成审批。其中,下列储备地块的前期开发立项由市发展改革委审批:
  (一)市土地储备中心和市政府批准的土地储备专门机构实施储备的地块;
  (二)第六条第一款第(一)项所列土地地块。
  土地储备机构申请储备地块的建设用地规划许可证的,市和区县规划部门应当自受理申请之日起10个工作日内,按规划管理权限审核办理。其中,储备地块有经批准的控制性编制单元规划或者控制性详细规划的,建设用地规划许可证应当载明该地块基础性建设的规划要求。
  土地储备机构申请储备地块的建设用地批准文件的,市和区县土地管理部门应当自受理申请之日起10个工作日内,按建设用地管理权限审核办理。但储备地块涉及农用地转用或者农村集体所有土地征收的,按照法律、法规规定的程序办理。
  第十一条土地储备机构收购储备原划拨给企事业单位使用的国有土地的,应当持收购储备协议、列入土地储备年度计划的证明和原土地使用者的房地产权证等有关材料,向市或者区县土地管理部门申请收回原土地使用权;经批准后,由市或者区县土地管理部门注销原房地产权证。
  土地储备机构可以持收回原土地使用权的批准文件等有关材料,向市或者区县房地产登记机构申领房地产权证。
  第十二条土地储备机构经规划管理部门批准,临时利用储备地块的,应当按规定向市或者区县土地管理部门办理相关用地手续。
  第十三条本市建立统一的土地储备信息库,对土地储备实行动态、全程管理。
  土地储备机构应当按照土地储备信息统计制度的要求,将储备地块的基本情况、前期开发情况和临时利用情况等,定期报送市房地资源局。
  第十四条按批准的投资、规划、建设要求实施基础性建设的储备地块,经市或者区县土地管理部门会同规划等有关部门验收合格后,方可按土地供应计划交付供应。
  第十五条储备地块交付供应时,土地储备机构应当按照本市土地使用权出让招标拍卖的有关规定,配合市或者区县土地管理部门做好向规划、投资、环保等有关部门书面征询意见,编制招标拍卖文件,组织现场踏勘,接受地块情况咨询等前期准备工作。
  第十六条市和区县土地管理部门应当定期检查土地储备年度计划的执行情况。
  市发展改革委、市财政局和市房地资源局应当定期检查土地储备专项资金的使用情况。
  财政、审计部门应当定期对土地储备的成本、开支以及土地储备机构的财务状况进行核查、审计。
  规划、土地管理部门应当定期对储备地块的临时利用情况进行检查。
  第十七条土地储备机构应当定期将机构的基本情况、变更情况等向市房地资源局报告;有重大变动事项的,应当及时报告。
  第十八条本市土地储备专项资金管理办法,由市发展改革委、市财政局和市房地资源局另行制订。
  第十九条本实施细则自印发之日起施行。


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实施《道路交通安全法》现状问题及对策初探

徐凤林


  《中华人民共和国道路交通安全法》颁布实施以来,公安机关紧紧围绕“保民安、促民生、顺民意、强民警”工作目标,强化领导,狠抓落实,严格执法,热情服务;各相关部门各司其职,各负其责,依法强化道路交通安全管理工作,使《道路交通安全法》得到较好的贯彻执行。

  一、现状

  1、交通法规宣传教育取得新成果。 一是加强了对宣传工作的组织领导。建立了政府统一领导、部门依法监管、单位协调配合、群众广泛参与的宣传工作机制。 二是结合“五五”普法开展了交通安全“进农村、进社区、进单位、进学校、进家庭”的“五进”宣传活动。三是举办了交通法规专题讲座、文艺演出并播放专题片;开展了图片展览、发放宣传资料并张挂横幅标语;设立了宣传咨询点 ,通过形式多样的法规宣传,使公民的交通安全意识不断增强。

  2、道路交通管理水平有了新提高。以适应新时期交通安全需求为导向,以预防和减少重特大事故为目标,充分发挥各职能部门及交通安全委员会的作用,强化交通安全社会化管理,不断完善“五整顿”,“三加强”的工作机制,促进交通安全任务的分解和责任共担,形成了齐抓共管的良好氛围。公安机关会同安监、教育、交通、城管、农机等相关部门加大对客运车辆,运送学生车辆,危险化学品车辆,农用车辆的监管力度,加强了对车辆和驾驶员的管理,严格考试标准,规范考试程序,提高培训质量;严把机动车辆检验关和上牌关,强制报废各类机动车,最大限度地预防和减少了重特大交通事故的发生。

  3、服务经济工作大局取得新成效。近年来,交警部门公正执法水平不断提高,执法程序不断规范,服务意识不断增强。一是规范了执法程序。改变了交警当场随意处罚的状况。建立和完善了执法责任倒查、优劣卷评选等工作机制,落实了 “谁主管谁负责,谁出警谁负责,谁出问题谁负责”的责任追究制度。二是认真执行各项政令。去年,交警大队完成市委、市政府交办的警卫任务处置突发事件多起。 三是以服务新农村建设、方便群众为目标,牢固树立“先服务、再规范、后管理”的理念,组建交警流动车管所,提供优质便捷的车管服务,树立了人民警察的良好形象。

  4、道路交通基础条件有了新改善。紧紧抓住国家政策机遇,加大道路交通基础设施建设投入力度,使我市道路交通条件得到了较大改善。一是加强道路建设。市政府和交通部门努力向上争取资金,加大 投入,修建了通乡公路和通村公路,完成了G12高等级公路和S204二级公路建设。对损毁路面、危桥进行维修和整治。 二是加强安全设施建设。在市区三个路口安装了交通指挥信号灯,固定电子警察,配备了雷达测速设备。对城区主道交通标线、交通标志、护栏进行了维修、更新和增设,使我市道路交通基础条件有了新改善。

二、问题

  《道路交通安全法》贯彻实施以来,公安交警部门和相关职能部门做了大量卓有成效的工作,但也存在一些不足和薄弱环节:

  一是交通安全宣传不够深入,全民参与的社会化宣传教育还不到位,公民的交通安全意识和法制观念还需尽快提高。

  二是交通设施 相对滞后,市区停车场建设、安全设施不到位;警力不足、个别民警素质不高,不能胜任新形势下公安交管执法工作的要求,队伍建设有待加强。

  三是交通秩序管理有待于加强。套牌车、报废车辆违法行驶现象存在;非法营运扰乱了正常的营运秩序,增加了城区交通压力;个体摊贩占道为市造成道路拥挤;校车超员现象普遍存在,安全隐患较大。

二、对策

  第一、深入宣传交通法规,进一步增强全民的交通安全意识。要围绕“降事故、保安全、保畅通”不断加大道路交通法规宣传力度,整合宣传教育资源,把《道路交通安全法》纳入"五五"普法总体规划,认真制定方案,切实组织实施。广播、电视等媒体要依法履行道路交通安全宣传教育的义务,定期利用新闻报道、案例剖析、公益广告等形式,普及道路交通安全知识,提高全民法制意识。教育行政部门、学校要将道路交通安全纳入法制教育内容,并将学生遵守道路交通法律、法规情况纳入操行评定,使学生自觉遵守交通规则。

  第二、加强执法队伍建设,进一步提高交通管理水平。要牢固树立“立警为公、执法为民”的理念,大力加强事故预防工作和执法规范化建设,严格落实“交警警务公开”制度,出台便民利民措施,端正执法理念,严格执法程序,统一执法尺度,规范执法行为,既严格执法,又热情服务。要加强廉政建设,坚决防止和杜绝人情案、关系案。要加强交通管理能力建设,拓宽车管服务渠道,提高车管服务水平,加大逃逸事故侦破工作,不断提高交通行政执法水平。要加强内部管理监督,完善检查考核,健全监督机制,促进法律的正确贯彻实施,努力实现“两降一升”公正和谐的执法目标。

  第三、完善交通设施建设,进一步优化交通安全环境。要加强交通线路建设改造,科学设置市区停车场,解决机动车乱停乱放问题,提高 车辆的通行率。要加快道路交通安全管理设施建设,建设完善现代化交通标志标线、信号灯等交通设施。要落实道路交通安全管理工作的经费保障,进一步改善交通执法装备,增加警力,加大科技投入,确保道路交通管理工作的正常开展。

  第四、实行部门联动,进一步推进道路交通安全综合治理。交通、建设等部门在新建、改建、扩建道路、桥梁时要按照规定和规范,合理设置完善交通标志等交通设施,及时消除道路安全隐患。规划部门在审批城市道路沿线的大型建筑及其他重大建设项目时,要事先征求公安交警部门的意见,组织进行交通影响评价。 教育部门要协助公安交警狠抓校园周边交通安全隐患整治,加大对校车的监管力度,确保学生行路安全。农机部门要加强对拖拉机等农用机械的登记发牌管理,加大对农机驾驶人员的安全教育,严格农机驾驶证的考核发放。各车辆管理单位要按照公安交警部门的要求,落实交通安全责任,整改安全隐患,防范和减少交通事故。保险公司要从大局出发,增强社会责任,积极开展交通事故第三者责任险保险业务。政府要积极推行交通事故社会救助资金的建立。





新修改后的刑诉法对证据作了很大的修改,增加了证据的种类,吸纳了《两个证据规定》的一些内容,确定非法证据排除规则和瑕疵证据补强规则,特别修改了证据的概念,引起了证据相关理论的重大变化。定案证据应当符合四个基本要求:真实性、合法性、关联性、相容性。不合法的证据可分两种:一是非法证据,二是瑕疵证据。非法证据必须排除,瑕疵证据应当补强才能作为定案依据。对于违反管辖、回避规定取得的证据应分言词证据和实物证据,按不合法的证据进行判断,运用证据判断事实不要迷信专家证言和科学证据。但司法实践中还有一些取证主体不适格的证据的判断问题和证据运用问题,本文试作讨论如下:
一、证据概念变化与定案证据的四个基本要求
原《刑事诉讼法》第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。修正后的《刑事诉讼法》第48条规定“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”。证据概念发生了根本性变化。依原来的证据概念,1、只有能证明案件真实的证据材料,才能算得上证据,否则连叫“证据”的资格都没有,只能称为“证据材料”;2、证明的内容是案件事实,这里案件事实有人认为就是指定罪事实,也有人认为应当广义理解,包括定罪事实和量刑情节,但不管是那种观点,内容都是案件事实本身,而不是反映案件事实的材料。正是在这种观点的指导下,称得上是“证据”的,就必然是客观真实的事实,而司法的指导思想是实事求是,按客观真实判案,所以我们有时会从这些证据材料中找出真实的东西,所谓透过现象看本质,源于证据材料而又不拘于证据材料进行判案。这种按客观真实判案的做法历来为主张按法律真实判案(证据材料所证明的事实)的学者所诟病。因为,如果证据都是真实的事实,又何须规定所有证据必须经过法庭质证、查证属实才能作为定案的依据呢?这种矛盾的规定的根子在证据的概念。这次将证据的概念修改后,将证据定义为“可以用于证明案件事实的材料”,既克服了法条之间的矛盾,也与普通老百姓对证据的认识相一致。只要是用来证明案件事实的材料,都是证据,至于这些证据是不是真实的,客观的,有关联的,能否作为定案的证据,必须经过庭审质证,并经过法院认证,才能作为定罪量刑的依据,将材料是不是证据与该材料能不能采用区别开来,这就是证据的可采性。
那么,可以被法院采信的,用作这定案的证据有哪些要求呢,笔者认为应当具备如下四个基本要求:真实性(内容真实,且符合客观规律和经验法则)、合法性(收集程序合法,形式符合法定种类)、关联性(证据与案件事实相关联,在间接证据定罪中,关联性表现为证据链环环相扣)、相容性(全案证据之间没有矛盾,或者说矛盾可以合理排除)。定案证据证据的四个基本要求中,真实性与合法性是对单个证据的要求,关联性与相容性是所有证据之间的要求。其中真实性是定案证据的本质要求。真实性与客观性相连,客观性强的证据,其真实性强,但客观性往往受证据收集者的态度与立场的影响,所以客观性不是对证据的基本要求,而是对证据收集者的要求。
二、定案证据四个基本要求的审查判断
(一)真实性审查判断。审查判断证据首先要善于发现问题,发现疑点才能提出质疑,其中真实性判断表现为一种质疑。《刑事诉讼法》第五十三条对“证据确实、充分”规定了如下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。所以,“排除合理怀疑”也是真实性的判断标准。司法实践中,判断真实性要与嫌疑人的年龄籍贯、家庭环境,生活经历、文化程度、认知能力、宗教信仰和情感体验有关。合理怀疑就是根据生活的一般规律判断时,对超出了人们一般经验的情况予以质疑。例如,一个文盲的证言,如果我们审查发现笔录中他出口成章,签名工整,我们就会对证据的真实性产生怀疑;一个方言独特的地方、年岁较大的被害人、证人的陈述,如果笔录中都是纯正的普通话,我们也会对证据的真实性产生怀疑。事实上,我们审案件时特别相信夹杂着方言土语的笔录。情感方面的质疑表现为,如果一个人没有那一段情感经历,很难有那种情感体验,说出那样的语言。鲁迅先生曾想到去蹲监狱,体会一下坐牢的滋味,以便能写出犯人的感情。网上口水仗打得正欢的方韩大战,就是方舟子怀疑韩寒的作品有人代笔,方舟子的质疑方式一是从客观方面质疑。韩寒高一、高二时包括语文在内七科不及格,但他在此期间创作的《三重门》表现出知识的丰富程度和运用语言的能力超过了研究生。二是从年龄、情感方面质疑,韩的一些文章所表现出来的生活场景不是韩寒的时代,特别是情感经历不是一个16岁的孩子所能有的。实际案件中,如果行贿人与受贿人对5年来十多笔甚至几十笔行贿的时间、地点、数目都讲得一毫不差,而又没有相应的如银行记录或者工作笔记予以佐证,那么我们就有足够理由怀疑笔录是指供诱供的结果,因为违反一般的记忆规律。等等。
(二)关联性与相容性审查判断。关联性是对一个人逻辑思维能力的检验。一个案件不可能只有一类证据,而可能有多个、多类证据,往往同类证据中又有多个证据,单个证据可能与案件事实无关,但经过多个环节转换,就成了与案件事实有关的证据。这往往离不开逻辑推理。相容性则是审查多个、多类证据,判断相容性的前提是发现矛盾,然后排除矛盾。多个、多类证据中可能在犯罪时间、地点、行为、原因、结果、性质、情节和犯罪嫌疑人及其着装等等方面发生矛盾(客观真实的证据并不是说没有矛盾),这就要根据当时的场景和个人的经验对矛盾进行排除,或者作出合理解释。比如因为色盲而对蓝黑着装不分,或者因为天气较暗对蓝黑着装不分。排除矛盾最好的,也是唯一的办法就是复核,查清真相,不能想当然。更不能以多取胜,按多数人的说法认定。比如,现场有10个说看见的作案人是张三,1个人说看见作案人是李四,你就按多数人的意见认定是张三作案,这是很危险的办案!坚决杜绝隐匿证据,将不利指控的证据从侦查卷宗上拿下来的行为,但复核的证据可放入内卷。排除了疑点后,所有证据是否需要拿到庭上举证值得研究(这将很不便于举证)。笔者认为,应将矛盾证据和复核证据一并提交法庭质证,这实际上是将排除矛盾的方法、理由也交法庭进行质证,如果排除矛盾的理由不充分,还可经过法庭质证进行纠正,防止错案,如果不提交法庭,就减少了纠错的机会。
(三)合法性审查判断。证据的合法性过去容易忽视,在越来越重视程序公正的今天,证据的合法性问题得到空前的重视。特别是《两个证据规定》中很多就是针对合法性的,并且提出了审查证据的具体方法,也对非法证据和补强证据作了具体规定。笔者认为,审查判断证据的合法性,实际上就是要弄清哪些证据不合法及怎样处理。不合法证据分为两种:一是非法证据,二是瑕疵证据。非法证据必须排除,即不能作为定案证据,瑕疵证据应当补强,才能作为定案证据。总体而言:七类证据中:鉴定意见不存在补强的问题,有瑕疵存在就鉴定意见就要排除,非常严格。其他种类的证据:被害人陈述、证人证言、被告人、犯罪嫌疑人供述、书证、物证、视听资料、勘验、检查笔录及辩认笔录都有可能存在被排除的情形,也可能存在瑕疵的情形,可以通过补证完善证据合法性,从而作为定案证据。补强证据有两种方式:办案人员补证和作出合理解释。
需要强调的是言词证据的排除规定与实物证据的排除规定是不同的。虽然修正后《刑事诉讼法》第五十条规定:“严禁刑讯逼供和以引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。不得强迫任何人证实自己有罪。”但并不是所有违反该条强制性规定的证据都要排除。“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”(《刑事诉讼法》第五十四条)。其中,“刑讯逼供等非法方法”中一般不包括引诱、欺骗的行为;暴力、威胁等非法方法也一般不包括引诱、欺骗行为(这与最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中的规定不一致)。司法实践中要正确理解和运用上述规则,一是要准确把握审讯的严肃性、严厉性与刑讯逼供相区别。审讯不排斥深入细致的思想政治工作,但更多的是讲政策和法律。审讯的语言不文明、暴粗口取得的证据合法,因为这种行为根本不会达到刑讯逼供的效果。二是要把运用智慧的办案技巧收集证据与故意入人罪的引诱、欺骗相区别。设计囚徒困境,让对方陷于两难决策而供述,不是引诱,而是利用人性趋利避害的本性。三是要把审讯环境的选择与威胁相区别。制造让嫌疑人产生受压迫感的环境,利用居高临下的位置,让嫌疑人产生被压迫感不是威胁,取得的证据合法。此外,“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释。”其补正方式在于进一步强化证据链,并对取证环境作出说明。比如刑讯逼供后根据犯罪嫌疑人交代或指认,在非常隐秘地方取得的凶器、血衣等物证,第一要进行指纹、DNA对血迹进行同一性鉴定,第二要对凶器取得过程录相、拍照,以说明环境地的隐秘性,若非犯罪疑人亲力亲为不可能知晓,从而证明证据的真实性。
三、关于几种不合法证据的审查判断
除《两个证据规定》中的一些不合法证据的情形外,司法实践中还会碰到几种不合法证据:一是违反立案管辖收集的证据。根据《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定,检察院没有权力立案侦查公安机关管辖的刑事案件,除非这种刑事案件是国家机关工作人员利用职权实施的,且经过省级以上人民检察院决定(《检察机关执法工作基本规范(2010年版)》第3•5条)。“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中,如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。人民检察院侦查渎职案件时,对重特大渎职犯罪所涉及的必须及时查清的案件,经上级人民检察院同意,可以并案查处”(《检察机关执法工作基本规范(2010年版)》第3•9条)。如果检察机关违反了上述程序规定,或者违反程序规定后,通过上级再补办手续而取得的证据,属于取证主体不合法。此时取得的证据是属于应当排除的情形,还是属于可以补强的情形,法律没有规定。笔者认为,取得的言词证据应当排除,取得的实物证据经过补强可以认可。因为,依法治国要求我们必须坚持法治原则,法治原则的核心是限制国家机关的滥用职权,如果违反职能管辖取得的言词证据不排除,这会使一些检察机关有例可援,造成一种滥用职权的示范效应。所以,违反职能管辖给社会造成的危害与放纵一次犯罪给社会造成的危害更大,作为法律机关,检察机关更应当成为守法的模范。
二是违反回避规定取得的证据。根据有关规定:作出回避决定前,相关人员所作的诉讼活动是否有效由作出回避决定的机关根据案情决定。但如果在审查起诉阶段或者审判阶段才发现,此时证据的合法性怎么认定?笔者认为,此类证据的采信原则应当为:言词证据应当重新取证,进行转化;实物证据可以直接使用,进行质证。这符合修正后的《刑事诉讼法》第五十二条“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定。例如某公安机关与烟草行政人员联合执法被张某殴打,张某涉嫌妨害公务罪被逮捕。审查起诉时发现:参与执法的公安人员既是案件的侦查人员,又是本案的被害人或证人,违反了回避的规定,两种角色中只有一种证据可采用,根据法理学原理,应当优先作为证人、被害人。案件退回公安机关更换侦查人员重新讯问、询问。
三是未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者监护人未到场取得的言词证据。现有的《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》和办理未成年人的司法解释,对审讯未成年犯罪嫌疑人都有要求其法定代理人或者监护人在场的强制性规定。修正后的《刑事诉讼法》第二百七十条规定:“对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案。”但司法实践中并没有认真落实。那么违反规定而取得的讯问笔录是非法证据,还是补强证据?笔者认为应根据诉讼环节后面的机关在其法定代理人、监护人到场时进行审讯的情况处理。诉讼环节后面的机关要对诉讼环节前面的机关所作的供述进行核实,以确认诉讼环节前面的机关所取供述的真实性。如果未成年犯罪嫌疑人、被告人不承认,或者与前期供述不一致的,从保护未成年人的权益出发,认定前期供述排除,以后期供述为准。
四、关于运用证据审查案件应当克服的几种倾向
查明事实必然运用证据。大凡立案侦查就会带有追究责任的欲望,所谓客观公正地、实事求是地收集证据认定事实,再对事实进行判断定性,这只是侦查的理想状态,侦查部门大都有入罪在先的观念,最少也存在定罪在先的观念。所以,审查判断证据,一定要倾听犯罪嫌疑人的辩解,听取其辩护人的意见。司法实践中应当注意克服如下几种倾向:
一是过分依赖、相信口供。中国古代奉行“口供是证据之王”,没有口供不能定罪,但口供最不稳定。口供是直接证据,并且影响破案的成本和效率,历来为侦查人员所倚重。公诉部门审查案件,也存在过分相信口供的问题,嫌疑人供认不讳,就觉得省事、放心,从而放松对证据的要求。其实,包括口供在内的所有言词证据都不是可靠的,因为人趋利避害,离苦向乐的本性,还有自尊心会美化人的动机、行为,犯罪嫌疑人的供述可能推脱责任,被害人会夸大其词,证人会衡量一下利害关系而作证,鉴定人也会为面子而坚持错误的观点,等等。有一些冒名顶替的案件,比如司机为领导的交通肇事行为顶包,弟弟为哥哥的伤害行为顶包,而一些犯罪集团的成员互相顶包,如果不仔细审查案件,轻信口供会放纵犯罪。
二是注重审查言词笔录,轻于复核重要人证。言词类笔录是死的证人证言,当庭的证人证言是活的笔录。以证言笔录为例,证言笔录并不完全等同于证人的证言,笔录可能失去了原来情感丰富的语言味道。首先,证人讲的是语言,而笔录不是录音,是用文字记录,变更了记录的形式,可能发生含义变化;其次,记录的侦查人员可能对方言土语不熟悉,侦查人员对证人证言进行“翻译”,改变含义;其三,侦查人员可能书写迹潦草,辩认困难,标点符号不规范,引起表达含义不准确。所以,法庭审判强调直接言词原则。办案中言词证据笔录只是一个审查的材料,重要证人的证言要进行复核,听他讲一讲。修正后的《刑事诉讼法》第一百八十七条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证”。如果“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留”。
三是过份迷信专家证言、鉴定意见和实物证据。人类对于自己不懂、不能的东西习惯于服从权威。专家证言、鉴定意见也确实比较科学,有一定权威性;实物证据确实有一定的客观性、稳定性,往往表现一定的科学性,但我们决不能过于迷信。司法实践中,有一些人走极端,认为警犬更中性,机器比人更科学,却忽视了机器、仪器是由人操作的基本道理,造成冤案。

景县人民检察院 李宁