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心灵的撞击
——现代司法理念与法官职业道德之冲突

杜海军


【内容提要】该文作者没有从大家惯常的角度着手论述现代司法理念与法官职业道德的重要意义和如何树立现代司法理念及法官职业道德，而是别出心裁地从两者的冲突着手，勾画出树立现代司法理念与法官职业的道德的冲突与解决办法，从而指出了法官职业道德也应与时俱进，适应形势发展，以与现代司法理念相融合，从而相互作用共同对法官的判案产生深远影响。
一、现代司法理念与法官职业道德之碰撞
（一）司法理念的内在性与职业道德的外在性的冲突，有时使案件走向摇摆不定。
现代司法理念是经过实践证明的科学的观念，它存在于法官的思维中，并在法官处理案件时发挥着重要作用。道德则是内在性与外在性的统一。康德明确将道德的特征归结为“内在性”，而与法律规范的“外在性”相对立。但现代分析法学家哈特指出，用外在性和内在性作为区分法律与道德的界线，是一种“严重的误导” 。他认为道德的重要社会意义在于它对社会成的员“重大社会压力”。②虽然哈特关于法与道德的关系的论述有其明显不足，但他认为道德是内在性与外在性的统一则无疑是正确的。法官职业道德则上升到规范角度，我国的法官职业道德行为规范称为“基本准则”，使道德的范畴赋予了外在性的拘束力。从道德角度来讲，法官不仅讲究基本准则中规定的义务，更会考虑现实社会对他的评价和认可程度，所以判处案件时就不得不讲求社会效果，追求社会效果事实上成为法官的终极。现在有目共睹的事实就在报纸上连篇累牍地讲，某某法院办案、某某法官办案讲究法律效果与社会效果的统一，收到了良好的社会效果。现代司法理念，讲求的是司法独立、法官独立。这是个大的方向，随之法官判案时，就应严格法律程序，遵照实体法做出判决，在这个时候，法官应该独立于社会，不能受媒体、社会舆论的左右。英国有个谚语“神与法官不可交”，这也表明，法官的超脱地位。因此，现化司法理念与法官职业道德的外在性产生了矛盾和冲突。
（二）司法理念的法律真实与法官职业道德的客观真实的冲突，有时是摆在法官面前的二难选择。
现代司法理念，讲求法律真实。2003年3月26日在全国民事审判工作座谈会上，最高人民法院副院长黄松有指出，在我国各级法院法官的头脑中，已初步树立了三种现代司法理念，其中就有“初步树立了法律真实的观念，按照传统的司法理念，人民法院处理案件无限度的追求案件的客观真实，忽视了审判规律”。在法律真实中，同时应该树立程序意识。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条的规定，证据都有举证期限，若不在举证期限内举证，后果就是证据失权，人民法院不会采纳。这时，人民法院根据程序所获得的有证明力的证据，所得出的结论可能会与客观事实不一致，但为了保证法院及时有序地审理案件，督促当事人及时合法的行使权利，这样规定是有其重要的现实意义的。法官职业道德对法官公正执法提出了要求，即要实体公正，又要程序公正，基于道德主要体现为法官的内心良知，所以法官判案时更多的是会追求案件的客观真实。现代司法理念与法官职业道德又产生了冲突。
（三）司法理念中的协商性司法与法官职业道德中的责、权利、义务相适应的冲突，有时会对垒于法官的思维之中。
协商性司法，古已有之。中国现代“马锡五式审判方式”则为中国司法调解注入了更大的生机。现代司法理念，强调权利为本，尊重当事人的意思，协商性司法制度的兴起和发展则不可遏制。协商性司法的价值在于充分尊重当事人的权利，通过协商对话来调解纠纷，在民事审判中我们称之谓调解制度。2003年12月1日实施的《最高人民法院关于适用简易程序审理民案件的若干规定》则在第十四条规定一些案件应当先行调解制度。③2002年，牡丹江铁路运输法院的“国内辩诉交易第一案”④则在我国的刑事司法领域掀起了轩然大波。刑事司法领域是否会将这一尝试作为一种制度加以规定并普及我们不去考究，但是，这一案件的出现，也凸现了中国司法实践领域对协商性司法的热衷。法官职业道德则强调法官的义务，对当事人而言则秉承责、权利、义务相适应这一传统司法理念。法官在办理案件过程中会常常遇到当事人为了及时解决纠纷或者一些现实利益，而宁愿去接受对方提出的一些不合理的要求，这时，作为法官，对于这种交易，在决定是否采纳的同时，是自己道德对这种行为过滤的过程 ，这种不合理的协议，法官在处理案件时心理会产生激烈的撞击。
二、现代司法理念与法官职业道德冲突之解决
（一） 修德与遵法
“百行德为首”，作为社会的司法者法官来说，具备良好的职业道德尤为重要。最高人民法院副院长黄松有曾撰文《判决是经过法官道德过滤后的法律》，该文对法官职业道德的重要性及构建法官道德体系提出了独到的见解。判决与法官的职业道德之间的必然联系是不争的事实，因此，法官职业道德的重要性不得而知。法官职业道德体现为公正、效率、廉洁、文明。在法官职业道德中，也体现了现代司法理念。最高人民法院颁布了《法官职业道德基本准则》作为司法改革的一项重要措施，在于提高法官职业道德，构画出了中国未来法官的良好风范，其间也昭示了许多的先进司法理念。可见，法官职业道德与现代司法理念在大多数情况下是相得益彰的，因此，修德在一定程度上是提升司法理念，促进理性司法的过程。作为现代司法理念，它都会通过某项法律制度，法律规范加以确认或得以体现，因此，司法者遵法尤为重要，这即是司法者具有现代司法理念的一种外在表现，又是司法者具有良好德行的昭示。在遇有两者产生冲突时，遵守法律办案，摒弃自己的感情因素及道德的影响，是树立社会正义的必然要求。亚里士多德认为：“凡是不凭感情因素冶事的统治者总比感情用事的人较为优良。法律恰正是没有感情的；人类的本性便难免有感情。……那么，这就的确应该让最好的人为立法施令的统治者，但是在这样的一人为治的城邦中，一切政务还得以整部法律为依归。”⑤这句话虽是他在讨论法治与人治中的一段精彩描述，但是这段话却说明，人是有感情的，会感情用事，而法律则不同，它没有感情，不会偏私。这对于法官处理案件时也有很大帮助。法官职业道德，它首先是一种感情，是一种内在的可以变化的情感因素，因此，每一位法官都不能保证通过自己的道德、感情所得出的结论会优于通过法律得出的结论，因此，遵法行事，是确保实现正义的最重要的前提。
（二）独立与居中
联合国在《司法独立世界宣言》中确认：“法官个人应当自由地履行其职责，根据他们对事实的分析和对法律的理解，公正地裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出自何种理由。”在我国，宪法规定了人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。我国没有规定法官独立，但毋容置疑，法院的独立体现在法官的独立，没有法官的独立，法院独立只是一句空话。这就需在体制上为法官独立创造条件。法官司法，经常受到行政机关、立法机关及人民团体的干涉，这如果在体制上进行改革，实行法官独立，则公正司法，实现社会正义绝非难事。但法官经常受到社会舆论的左右，这种社会压力，会使法官道德的筹码产生倾斜，法官的道德与现代司法理念的冲突就会出现，这种矛盾，却非常棘手。法官虽然独立，但他不可能生活在真空中，来自社会各界的压力每一位法官都会感受到，不管这种压力是否倾向于受害者，这都会对法官公正执法产生影响。刚才所说的修德，其主要目的也就是让法官的道德的天平尽量保持平衡，但即使德行再高的人，外界社会的压力都会使其深思如何行为才符合“有德”，使法官对自己的道德的天平进行检讨，而重新调整自己的道德的天平。这样，法官会自觉不自觉的将天平的筹码加到了社会舆论这一边，认为这才是符合法官职业道德的行为。但这却与现代司法理念中的司法独立与居中裁判格格不入，此种情况下，抛弃感情因素，扔掉以道德评价案件的法杖，居中裁判才会落到实处。
（三）目的与妥协
司法是服务于国家与社会的，法律规则是有一定的目的可循的。德国法学家耶林指出：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”美国现代法学家富勒也指出：“法律规定最本质的意义就在于它反映了一个或一些目的。”⑥与此同时，他指出了法律目的性在法律解释时的重要性。他举例证明了他的观点。“禁止车辆进入公园”，如果按照字面解释，一个人把第二次世界大战中的卡车作为纪念品安放在公园里无疑是违反了这条法律。但是如果我们考虑到该法律的目的是为了公园里行人安全和保持安静，那么，此人便毫无过失。⑦不管两位法学家对法律目的作了如何阐述，但我们法官在司法中，对于现代司法理念与职业道德冲突引起的困惑，完全可以通过探究法律的目的性来得到较好的处理。比如，在协商性司法与责、权利、义务相适应发生冲突时，我们法官就应该考虑，我们法律的目的是什么，这时困扰我们的难题就会迎刃而解。法律的目的之一既然是解决纠纷，化解矛盾，那么，当事人之间的协商就具有了现实意义。当事人之间的协商，很大程度上体现为一方或者双方的妥协，这种妥协，也是建立的有一定的现实利益基础之上的，我并不是利益主义的鼓吹者，但利益也是司法追求的目标之一我却深表支持。既然当事人已达成协议，我们法官也应做出相应妥协，只要不违反社会公共利益和他人利益，我们就不必强迫当事人必须怎样行事，这也是当事人对自己实体权利和程序权利的一种处分而已。目的性研究，否定法官以社会评价作为目的是否实现的依据，否则，就会走上任由社会舆论摆布，不能独立居中裁判的老路。这种协商性司法的出现会招人异议，司法正义还存在吗？我认为，并不能据此认定司法正义的目的没有实现，相反，这种协商为司法正义的实现留下的更大的空间。司法正义在一定程度上体现为程序上和实体上的处分原则，权利本位是对当事人最大的尊重，正义的实现就是当事人权利的行使过程。
（四）价值与让位
司法的价值，根据最高人民法院确定立的“公正与效率”主题可窥一斑。公正体现为正义的追求，效率则在程序中得以体现，也是正义的一种表现。现代司法改革，即要实现司法公正，又要追求效率，在两者之间寻找最佳平衡点。对正义的追求，是建立在法院按程序办事，在期限内及时审结之上的。比如说的法律真实与客观真实的冲突，就在一定程度上反映了公正与效率、程序之间的矛盾。我们追求司法公正，并不是无限度地去寻求客观真实，这在许多情况下是根本不可能的。但是程序上的公正，却能很容易掌握。我国的三大诉讼法及两大关于证据的解释，⑧都体现了追求程序正义。当我们用怀疑的眼光去看待运用正当程序所得的结论是不是客观事实时，我们不要忘记我们为了寻求客观真实而牺牲了多少宝贵的财富，包括法院的人力、物力、时间，也包括当事人的人力、物力、时间，最终还是有许多许多案件达到完全的客观真实。这时我们就会反思我们的作为，要得出这种理想主义结果，在很多情况下是遥不可及的，并且是不可预知的，到底怎么样才会是司法的最大价值？这几年的司法改革，在很大程度上也是围绕这个问题展开的。在公正与效率之间寻求平衡，让正义成为一个让世人一看就知的公正，就得依程序办事，坚定以合法程序得出的判决就是合法判决的理念。这时就要对程序的价值进行分析，程序的公正也是一种正义，是通过审判客观规律所反映的正义，是以损失较小的公正（这种较小的公正时常是不可及的，如客观真实）而获取更大的公正（树立裁判权威意识，让公众依法行事），这时，根据价值判断，我们就会择其一而行，价值小的公正就得让位于价值大的公正。


①见尹忠显主编《法官职业道德概论》13页。
②郭道晖《道德的权力和以道德约束权力》。
③《最高人民法院关于适用很简易程序审理民案件的若干规定》第十四条规定：“下列民事案件，人民法院开庭时应当先行调解：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷（2）劳务合同纠纷（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷（4）宅基地和相邻关系纠纷（5）合伙协议纠纷（6）诉讼标的额较小的纠纷。”
④见郭毅，王晓燕：“国内辩诉第一案审结”《法制日报》2002年4月19日。该案详情如下：被害人王玉杰与被告人孟广虎国车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发15个月内，因公安机关未能抓到与孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为了尽快了结本案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。开庭仅用了25分钟。
⑤亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第148页。
⑥富勒：《本世纪中叶的美国法律哲学》。
⑦富勒：《实证主义的忠实于法律》，载于《哈佛法律评论》1958年第71卷，第630页。
⑧二大关于证据的解释为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干问题的规定》。



贷款未经批准买方应要承担违约责任


【案情介绍】
2005年3月5月，张某与李某签订了《上海市房地产买卖合同》，张某将上海市长宁区某处的两房两厅的房屋出售给李某。合同约定：签约当日支付首付款人民币40万元，贷款支付人民币60万元。合同签订时，银行的信贷员也在场，并且告知双方60万贷款没问题。经审批，银行最终没有同意李某的贷款申请，李某也无力支付60万元房款。因政府对房产市场的宏观调控，现在该房屋的市场价格已经没有100万元，所以张某要求继续履行合同。

【法律分析】
因政府对房产市场的宏观调控，银行贷款的政策也越来越严格，像上述案例发生银行不批贷款的情形在目前具有一定的普遍性，所以也有必要把该案例拿出来分析一下。

一、李某是否可因不可抗力而解除合同
合同解除是指在合同有效成立之后，没有履行或没有履行之前，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定权利义务关系终止的行为。根据《合同法》的规定，合同解除分为：协商解除、约定解除和法定解除。
可以行使法定解除的情形有：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
根据上述案例，合同既没有约定解除，也达不成协商解除，只能套用法定解除。李某所能引用的法定解除理由是：因不可抗力致使不能实现合同目的。申请银行贷款未获批准，是否构成不可抗力？根据《合同法》第117条第2款：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。即构成不可抗力须同时满足四个条件：1、不能预见，2、不能避免，3、不能克服，4、客观情况。通常不可抗力的情形有：天灾、火灾、战争、罢工、政府行为等。不可抗力的范围只能是一个大致的，不可抗力的判断只能是具体的，不可能盖棺定论，一成不变。但为了保证合同的稳定性和交易的安全性，不可抗力解除合同的情形是非常严格而且狭小。其实从某种角度而言，不可抗力就是指上述列举的天灾、火灾、战争、罢工、政府行为，为大家所公认的情形。若李某以银行未经批准贷款构成不可抗力起诉解除合同并要求免责，在审判实践中，是很难获得支持。

二、李某是否可因第三人原因而解除合同
李某因银行贷款未获批准，而造成不能支付房款，是否可以解除合同。对李某而言，贷款未获批准是李某不能预料的，也不可归责于李某，完全是由于银行的原因，造成李某履约不能，对此李某是没有过错的，让一个没有过错的人来承担违约责任则显失公平。
但是根据我国法律的规定，违约责任的归责原则是严格责任原则，不以主观过错为要件，只要李某有违约行为，就要承担违约责任。其次根据《合同法》第121条的约定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照合同约定解决。很明显目前的法律而言，因第三人银行而造成的李某违约，李某依旧要向张某承担违约责任，李某更不具有解除合同的权利。李某是否有权向银行追偿，则要根据双方之间的约定或法律的规定。

三、李某是否可因情事变更而解除合同
所谓情事变更，是指在合同订立后，因发生订立合同时当事人不能预见并且不能克服的情况，改变了订立合同时的基础，使合同的履行失去意义或者履行合同使合同当事人之间的利益重大失衡的情形。使用情事变更原则的要件：1、须有情事变更的事实；2、情事变更须发生在合同成立后履行完毕前；3、须情事变更的发生不可归责于当事人；4、须情事变更是当事人缔约时所不能预见的；5、须情事变更使履行合同显示公平。理论上说：在违约责任与免责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域，情事变更就属于该领域。在《合同法》草案曾设有情事变更原则的条款，只是《合同法》正式出台前未予保留。
《合同法》之所以没有规定情事变更原则，其中有一个重要的理由是情事变更与商业风险很难区分。其实二者还是有很多不同之处：1、商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度；而作为情事变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。2、商业风险，法律推定当事人有所预见、并且能预见；对情事变更，当事人未预见到，也不能预见。3、商业风险所带来的损失，可归责于当时人；而情事变更则不可归责于当事人。4、商业风险的后果由当事人承担不会造成明显不公平；而情事变更的后果由当事人承担则显失公平。
签约时可以获得贷款，签约后由于贷款政策变动，导致贷款不能获得银行审批，改变了订立买卖合同时的基础，造成合同履行困难，应该属于情事变更的情形。因为贷款政策的变动，是李某不能预见的，而且不可归责于李某，理应属于情事变更的范围。若贷款的政策没有变化，由于李某个人的资信不足，导致银行没有批准贷款申请，这显然要归责于李某，因而也不构成情事变更，不能免责。
从理论上说，若构成情事变更，则先有当事人协商，协商不成，则请求法院变更或解除合同，并且可以免责。

总而言之，因为情势变更在我国还没有被完全采纳，李某因银行贷款未获批准，理应向张某承担违约责任。建议在签订《房地产买卖合同》时，作为卖方应该要求若买方在银行贷款未获批准应该在多少天内补足；作为买方则要考虑清楚，若银行贷款未获批准或贷款成数下降，则是否有能力补足，或在征得卖方同意的前提下约定：若买方银行贷款未获批准，买方可以解除合同并不承担违约责任。

奚正辉 律师 网址：www.joinwaylawfirm.com