本文结合行政法的基础理论，重点探讨了行政不作为的概念、种类、特征、构成要件、举证责任、合法性审查标准。行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。根据行政管理相对人是否有诉权，可分为可提起行政诉讼的和不可提起行政诉讼的不作为。行政不作为具有消极性、违法性、程序性及非自由裁量性的特征。行政不作为有以下四个构成要件：行政不作为的主体必须是行政主体；行政主体具有作为的行政义务；行政主体有履行行政义务的可能性；行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。
【关键词】 行政不作为 构成要件 举证责任 审查标准
一、行政不作为的含义与种类
行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。其典型的表现形态为不予答复、延迟履行和相互推诿。
根据行政管理相对人是否提出申请，行政不作为可以分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为。所谓依职权的行政不作为是指行政机关依照法定职权，负有某种法定义务，在应当积极履行该作为义务时不履行或者拖延履行的行为形式。对于依职权的行政不作为应当赋予公众或者社会团体以及国家公诉机关原告资格，才能启动救济程序。
根据行政管理相对人是否有诉权，可分为可提起行政诉讼的不作为和不可提起行政诉讼的不作为。在可提起行政诉讼的不作为行政行为的种类分类中，《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项采取列举的方式。列举了三类不作为行政行为：（1）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（2）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（3）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。从行政机关职责分工的不同，又可将这三类不作为行政行为分为行政许可行为、行政确认行为、行政保护行为等。
二、行政不作为的特征
1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体
对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，既不能放弃义务，也不能放弃权利。
2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法。行政不作为案件的被告在法定期限或受理的时限届满后仍未履行其法定职责，侵害了起诉人的人身权，财产权。
3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：(1)行政许可行为，如颁发许可证、执照，批准、注册、登记等行政行为。(2)具有一定司法性的行政行为，如行政复议、行政主体对相对人的争议做出的行政裁决等。 (3)行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。
4、非自由裁量性。在行政不作为案件中，行政主体的自由裁量权受到严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。
三、行政不作为的构成要件
行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：
1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担的，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。
2、行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。例如一百货店正在受歹徒的抢劫，店主向附近的工商所求助，工商所认为不属于自己的职责而打110报警，由于期间的时间差，造成百货店贵重物品被洗劫一空，工商所是否构成行政不作为？由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职责和义务，不是工商机关的行政义务，所以可以肯定的说，工商所不构成行政不作为，更不应当承担责任。
3、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。例如，公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场，但由于路途中堵车，没有及时到达现场，导致受害人受到侵害，同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。
4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害，需要立即履行保护义务时，在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间；行政主体在不超过法定期限的情况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。
四、行政不作为案件的合法性审查标准
根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件适用合法性审查原则，它是行政审判的基本原则，即对具体行政行为进行合法性审查，它体现了行政合法性原则在司法审查中的具体运用。该原则贯穿于行政审判的始终。根据不作为行政案件的特点，笔者认为：对不作为行政案件的合法性审查，除对其进行一般的立案审查外，还应重点审查以下几个方面：
1、原告主体资格的审查
决定一个案件是否能够受理，首先需要审查提起诉讼的人是否具有原告资格。从目前世界的发展趋势来看，具备原告资格的条件越来越宽，但我国目前还处于社会主义的初级阶段，对原告的资格还是要有一定的限制。《中华人民共和国行政诉讼法》关于原告资格的规定，主要体现在第四十一条规定中，该条将原告界定为：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”但在司法实践中，有错误地理解行政诉讼法的这一规定的情况，有些人认为只有具体行政行为针对的相对人即具体行政法律文书载明的人才具有原告资格；有些是认为所有的起诉人都具有原告资格等。为了更好地理解这一问题，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条明确规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”所以，在行政作为案件或行政不作为案件的原告的资格审查时，只要具体行政行为对公民、法人或其他组织的权利义务已经或者将会产生实际影响。并且起诉人原则上已具备完整的法律人格，这些公民、法人或者其他组织就是行政管理的相对人，就有权提起行政诉讼，就应认定其具有原告的资格。
2、被诉的行政机关是否具有相应的法定职责
行政不作为案件的根本特征就是具有国家行政职权的机关和组织被起诉为不作为，该不作为的含义在于该为而不为，行政机关该为而不为是基于其是否依法具有相应的行政管理职责，即法定职责。公民、法人或者其他组织状告行政机关不作为，实质上就是状告行政机关不履行法定职责。法定职责是指行政机关具有保护特定行政相对人人身权和财产权等合法权益的法定职责。所谓职责是指职务、职权和责任，是因其职务而承担相应的责任。例如，行政相对人向税务申请税务登记，税务机关应当进行税务登记。如果行政机关没有相应的法定职责，则没有作出行政行为的义务。如，行政相对人向工商行政管理机关申请税务登记，工商行政管理机关就无法作出行政行为，因为工商行政管理机关并无相应的职权。所以在行政不作为案件的具体司法审查时，应着重审查被起诉的行政机关的职权范围，其职权范围应来自法律、法规、规章中关于该行政机关职权范围的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项规定和行政法的有关规定，笔者认为在审查被起诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责时应从如下几个方面进行掌握：（1）、必须是法律、法规、规章或其他规范性文件明确规定的该行政机关的职责，如果不能找到相应的依据，就不能说该项职责是“法定职责”。（2）、“法定职责”应该是保护人身权，财产权的法定职责，不包括涉及到政治权利的不作为。（3）、“法定职责”不能仅仅是针对大众的职责，还应该是针对原告的职责。
3、原告是否向行政机关提出履行法定职责的申请或要求
深圳市地下铁道建设管理暂行规定
广东省深圳市人民政府
深圳市地下铁道建设管理暂行规定
深圳市人民政府
深圳市人民政府令第101号
（深圳市人民政府三届二十九次常务会议通过）
第一章 总则
第一条 为加强深圳市地下铁道（以下简称地铁）建设的管理，保证地铁建设的顺利进行，根据有关法律法规规定，制定本暂行规定。
第二条 深圳市地铁建设工程，是深圳市自筹资金建设的社会公益性重大城市基础设施建设工程。
本暂行规定所称地铁建设，包括地铁建设工程、辅助工程、与地铁相连的地面和地上轨道工程以及地铁沿线的综合开发。
第三条 深圳市人民政府（以下简称市政府）将地铁建设纳入深圳市国民经济与社会发展长远计划，分期组织实施。
各级人民政府及其相关行政主管部门应当按照各自的职责分工，支持与配合地铁建设。
任何单位和个人均有义务支持与配合地铁建设，不得阻碍或影响地铁工程的进行。
第四条 地铁建设遵循全面规划、合理布局、分期建设和安全优质的原则。
第五条 深圳市地铁工程建设指挥部（以下简称市地铁工程建设指挥部）是市政府设立的负责地铁建设重大问题的决策和协调领导机构。
市地铁工程建设指挥部办公室（以下简称市地铁办）在市地铁工程建设指挥部的领导下，依照本暂行规定履行下列主要职责：
（一）贯彻落实市政府、市地铁工程建设指挥部有关地铁建设的工作部署和各项决议；
（二）审核地铁建设规划，审议深圳市地铁有限公司（以下简称地铁公司）提出的年度地铁工程建设计划、投资安排及资金组合方案，报经市地铁工程建设指挥部批准后监督实施；
（三）研究审核地铁建设、运营、开发以及对外采购、招标投标中的重大事项；
（四）监督管理地铁工程的设计、概预算和安全质量工作，指导地铁国产化工作的实施；
（五）协调解决地铁工程建设过程中的征地、拆迁、交通、城管以及涉及各部门的相关问题；
（六）处理市地铁工程建设指挥部交办的其他事项。
第六条 地铁公司作为地铁建设项目法人，依照本暂行规定具体负责地铁建设的实施。
第二章 地铁建设规划管理
第七条 地铁建设应根据国家的基本建设项目管理规定和地铁建设规划进行。
深圳市地铁建设规划（以下简称地铁建设规划）包括地铁路网总体规划和地铁路网各线路的详细规划。地铁建设工程根据地铁路网总体规划分期组织实施。
第八条 地铁路网总体规划作为城市专项规划由市规划国土部门根据城市发展总体规划及城市公共交通总体规划组织编制，经市地铁办审核并报市城市规划委员会审定后，纳入城市总体规划实施。
第九条 地铁路网各线路详细规划由地铁公司根据路网总体规划组织编制，经市规划国土部门审定后分期实施。
第十条 地铁路网总体规划和地铁路网各线路详细规划由市规划国土部门监督实施。
第十一条 地铁路网总体规划和地铁路网各线路详细规划的修改，应当按照本暂行规定的编制、审批程序进行。
第十二条 地铁建设根据规划需征用或收回土地的，由市规划国土部门负责征用或收回；需拆迁房屋及其他建筑物、构筑物的，由市规划国土部门组织拆迁、安置。
第十三条 地铁建设工程所需通讯、供电、供水、排水、燃气和人防等管线及设施情况的资料，由市规划国土部门统一向地铁公司提供。因管线及设施情况资料不详或不实而在地铁建设工程勘测或施工中遭受损坏的，地铁公司不负修复及赔偿责任。
第十四条 地铁建设单位有责任保护地铁沿线的通讯、供电、供水、排水、燃气和人防等管线安全。
对地铁建设必须拆除的规划范围内政府投资建设的市政公共设施，地铁公司应在施工期间设置临时性替代设施，并在施工完成后予以恢复。
第十五条 地铁建设需要拆迁、改移业经报建批准敷设的管线，由拆迁人按原敷设标准给予补偿；管线需要重新敷设或增容的，费用由管线权属单位承担。
地铁建设确需进行地下管线永久拆迁或临时迁移时，各管线权属单位有责任予以配合，协商确定管线迁移方案并协助实施。
第十六条 地铁建设工程沿线的单位和个人，有义务向市规划国土部门和地铁公司无偿提供其所属建筑物的有关资料。
地铁公司需派员进入单位和个人的建筑物内对建筑物进行检测的，应提前向被检测的单位和个人发出检测通知。地铁公司需派员进入边境管理区或军事管理区检测作业时，应提前通知其管理部门并办理有关证件。
地铁公司工作人员进行前款所列现场检测时，应携带有效证件并佩带检测标志。
第三章 地铁建设规划控制区管理
第十七条 地铁建设规划控制区是指以地铁地下车站和隧道两侧各50米内，地铁地面车站和高架车站以及线路轨道外边线外侧各30米内，出入口、通风亭、变电站等建筑物、构筑物外边线外侧各10米范围内的陆域和水域。如需变更地铁建设规划控制区范围，须经市政府批准。
地铁建设规划控制区内征用或收回的地铁建设用地，无偿划拨给地铁公司使用。
第十八条 在地铁建设规划控制区内新建、改建、扩建非地铁工程建筑，必须经市规划国土和建设部门批准，市规划国土、建设部门不得授权或委托其派出机构审批。
在地铁建设规划控制区内，非地铁建设的勘察、钻探，以及新建、改建、扩建的建筑物和管线及其他设施需跨越或横穿地铁的，有关单位应事先征得地铁公司的同意后，再按有关基建报建批准程序报市规划国土部门审核。
第十九条 在地铁建设规划控制区内征用或收回土地用于非地铁建设用途的，或对原有建筑物进行重建、扩建、改建的，市规划国土、建设部门在批准前应事先征询地铁公司的意见。
第二十条 凡在地铁建设规划控制区内对地铁建设工程构成妨碍的设施，应按规划要求予以拆除；确有必要并可以保留的，地铁公司应当采取相应的技术措施保护地铁工程的进展和安全。
第四章 地铁建设工程管理
第二十一条 地铁建设工程实行“地面服从地下”的原则，地铁建设规划控制区内的地面各项建设，应服从和配合地铁建设工程。
市政、公用设施工程建设与地铁建设工程相冲突的，由市地铁办会同市规划国土和建设部门按照地铁建设优先的原则进行协调和处理。
地铁建设施工对城市交通造成重大影响的，地铁公司应及时会同有关交通管理部门制订疏解方案报市地铁办组织实施。
第二十二条 地铁建设实行建设项目法人负责制、招标投标制和工程监理制，严格按照有关法律、法规和本暂行规定进行管理，确保地铁建设安全优质高效地顺利进行。
第二十三条 地铁建设项目法人应当对地铁建设工程设计、施工及建设监理等项工作，按照法律、法规有关业主责任制规定，认真组织安排和进行管理，并严格控制地铁建设的投资、进度和工程质量。
第二十四条 地铁建设项目的规划、设计、咨询、施工、监理、设备采购，由地铁建设项目法人依法进行招标，择优选定中标单位。
第二十五条 地铁工程建设的施工安全和工程质量，应当按照有关法律、法规规定进行监督管理。地铁工程建设期间及工程竣工保修期内的施工安全和工程质量，由市施工安全、工程质量监督机构负责监督管理。
第二十六条 地铁建设工程应当执行国家、行业技术标准。国家、行业技术标准尚未有明确的部分，地铁公司可根据国家、行业和地方有关规定以及国家对深圳地铁建设的有关批复，制定地铁建设工程的企业技术标准，并报市建设部门和质量技术监督部门备案。
第二十七条 为保证地铁的通风安全，地铁公司可以在地铁车站或通风口附近采取技术保护措施，地铁工程建设沿线有关单位应服从并予以配合。
第二十八条 与地铁直接配套的项目，应按地铁建设规划和项目建设进度，与地铁主体工程同步进行建设。
第二十九条 地铁项目建成后，由建设项目法人依照有关规定及时组织设计、施工等单位进行初步验收。初步验收合格后，可由地铁公司报市地铁工程建设指挥部批准组织试运行。在条件成熟时，由市政府或由市政府报请国家建设主管部门组织有关单位进行正式验收，验收合格后方可投入正式运营。
第五章 地铁建设资金的来源与管理
第三十条 市计划、财政部门负责地铁工程建设政府投资资金的综合平衡和资金安排。市计划、财政部门会同地铁公司，根据地铁建设事业长远发展要求，对拟实施的各期地铁工程，编制资金安排计划及预算，经市政府审定并报市人民代表大会通过后实施。
市政府组织专家会议对地铁工程项目进行专项论证，并依据论证及设计方案确定项目总投资。
地铁公司根据实际需要对地铁工程固定资产投资、资金使用及项目进度年度计划进行调整时，应由市地铁办审核，市计划、财政部门批准。
第三十一条 地铁建设所需资金实行政府投资与多渠道筹集相结合的原则。
第三十二条 市财政部门设立地铁建设专户，管理地铁建设的非商业性资金。
第三十三条 市财政部门根据地铁建设项目的年度财政预算和投资计划，按建设合同和项目进度，分批将建设资金拨付地铁公司工程资金专户并监督使用。
第三十四条 市政府支持地铁公司多渠道筹集地铁建设资金，保证地铁建设资金的落实，保障地铁建设可持续发展。
地铁公司可根据实际情况通过银行贷款、发行债券、上市融资、利用外资、吸纳社会投资股东、接受捐赠等渠道筹集地铁建设资金。
地铁公司对自筹地铁建设资金的运用、增值、还贷承担法人有限责任。
第三十五条 地铁建设资金实行专款专用。地铁公司的资金使用情况应接受市政府有关部门的指导、监督和审计。
第三十六条 地铁建设需缴纳的各种税费，在市政府法定批准权限内可减免的，按照有关规定予以减免。
第六章 地铁沿线土地综合开发
第三十七条 在地铁建设用地和地铁公司以法定有偿出让形式和程序取得地铁沿线土地上进行特定区域的土地综合开发，必须服从城市总体规划和地铁建设规划，并与地铁建设同步规划。
地铁沿线土地综合开发应充分利用地铁地下及地面空间，严格依照地铁沿线特定区域土地综合开发利用规划确定的方式、范围和用途进行开发。
地铁地下空间的开发利用，应当遵循地下空间开发与利用管理的法律、法规和规章的有关规定。
第三十八条 地铁公司根据规划地政管理的有关规定组织编制地铁沿线特定区域的土地综合开发利用规划，报市规划国土部门综合协调并经法定程序批准后分期组织实施。
第三十九条 地铁公司对经批准取得的地铁沿线规划用地享有土地综合开发权和物业管理权。综合开发的土地地价，按未建地铁时的地价核定出让给地铁公司开发。综合开发的土地地价款，按先开发后上缴原则，根据开发进度分期缴纳。
地铁公司进行地铁沿线土地综合开发所获得的收益，应全部用于地铁建设。
第四十条 地铁沿线土地综合开发，按本暂行规定第三十六条规定享受优惠待遇。
第七章 法律责任
第四十一条 未按本暂行规定有关程序取得批准，擅自在地铁建设规划区内进行新建、重建、扩建或改建工程的，或者进行其他大幅增加或减少载荷量活动的，由市规划国土部门按城市规划管理有关规定作出处理和处罚；造成经济损失的，应负赔偿责任。
第四十二条 被拆迁人不按征用土地或房屋拆迁公告的要求及时签订征地补偿协议或不按时迁出、交出土地使用权的，由市规划国土部门按照有关征地和拆迁规定处理。
第四十三条 对违反本暂行规定妨碍地铁工程建设的单位和个人，由市政府有关主管部门责令改正，并追究直接责任人的法律责任；造成地铁工程直接经济损失的，应负赔偿责任。
第四十四条 阻碍、围攻、谩骂、殴打依法执行公务的地铁建设工作人员，或故意挑起事端、寻衅滋事以及盗窃、哄抢地铁建设器材的，由公安机关依法给予治安管理处罚；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第八章 附则
第四十五条 本暂行规定自发布之日起施行。
2001年7月22日
