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中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 01:55:01  浏览:9499   来源:法律资料网
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中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定

中国保险监督管理委员会


中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定
  保监会令(2005)3号 2005年11月18日

  

  第一章 总则

  第一条 为了规范和保障中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)及中国保监会派出机构(以下简称派出机构)依法实施行政处罚,维护保险市场秩序,保护保险机构、保险资产管理公司、保险中介机构、外国保险机构驻华代表机构、保险从业人员、其他组织和公民(以下简称当事人)的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)及其他有关法律、行政法规,制定本规定。

  第二条 当事人违反有关保险管理的法律、行政法规和中国保监会规定的,中国保监会及派出机构应当依法查处,并依法作出下列行政处罚:

  (一)警告、通报批评;

  (二)罚款;

  (三)没收违法所得;

  (四)责令撤换高级管理人员或者直接责任人员;

  (五)限制业务范围;

  (六)责令停止接受新业务;

  (七)责令停业整顿;

  (八)吊销保险许可证;

  (九)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

  中国保监会及派出机构实施前款所列的行政处罚,应当遵循本规定的程序。

  没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

  第三条 中国保监会实施行政处罚,应当遵循以下原则:

  (一)公正、公开;

  (二)保护当事人的合法权益;

  (三)处罚与教育相结合;

  (四)事实清楚,证据确凿,定性准确,适用依据正确,处罚适当;

  (五)程序合法。

  第四条 中国保监会及派出机构在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

  第五条 当事人对中国保监会及派出机构所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  当事人因中国保监会及派出机构违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。

  第六条 中国保监会及派出机构必须充分听取当事人的意见,复核当事人提出的事实、理由和证据;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳。

  第七条 中国保监会及派出机构的执法职能部门负责行政处罚案件的立案、调查,提出处罚意见;法制部门负责审核处罚意见的合法性和适当性,组织听证。

  第八条 本规定所称保险机构,是指经保险监督管理机构批准设立,并依法登记注册的保险公司及其分支机构。

  本规定所称保险中介机构,是指保险代理机构、保险经纪机构和保险公估机构。

  本规定所称保险许可证,是指经营保险业务许可证、经营保险代理业务许可证、经营保险兼业代理业务许可证、经营保险经纪业务许可证和经营保险公估业务许可证。

  

第二章 管辖

  

  第九条 派出机构负责对辖区内下列机构及其从业人员的保险违法行为实施行政处罚:

  (一)保险公司分支机构;

  (二)保险中介机构。

  前款所列机构及其从业人员异地实施保险违法行为的,由违法行为发生地的派出机构管辖。违法行为发生地的派出机构应当及时通知实施违法行为的保险机构所在地的派出机构。实施违法行为的保险机构所在地的派出机构应当积极配合违法行为的查处。

  第十条 派出机构负责对辖区内下列违法行为实施行政处罚:

  (一)擅自设立保险公司的;

  (二)非法从事商业保险业务活动的;

  (三)擅自设立保险中介机构的;

  (四)非法从事保险代理业务或者经纪业务活动的。

  派出机构对上述违法行为实施行政处罚时,应当参照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定执行。

  第十一条 派出机构实施下列行政处罚的,应当报中国保监会批准:

  (一)对保险公司分支机构处以20万元以上、对其从业人员处以5万元以上罚款;

  (二)对保险中介机构处以10万元以上、对其从业人员处以3万元以上罚款;

  (三)限制业务范围、责令停止接受新业务和责令停业整顿;

  (四)吊销保险许可证,经营保险兼业代理业务许可证除外。

  中国保监会应当自收到派出机构文件之日起20个工作日内予以书面答复。

  第十二条 两个以上派出机构对同一保险违法行为都有管辖权的或者保险违法行为地难以查明的,由最先查处的派出机构管辖。

  两个以上派出机构因管辖权发生争议的,应当报请中国保监会指定管辖。

  第十三条 中国保监会可以直接查处派出机构管辖范围内的保险违法行为,也可以委托派出机构查处自己管辖范围内的保险违法行为。

  派出机构接受中国保监会委托查处保险违法行为,需要作出行政处罚的,应当由中国保监会作出行政处罚。

  第十四条 重大、疑难的行政处罚案件,派出机构可以报请中国保监会决定。

  第十五条派出机构发现所查处的保险违法行为不属于自己管辖时,应当及时将案件移送有管辖权的派出机构。受移送的派出机构对管辖权有异议的,不得自行移送,应当报请中国保监会指定管辖。

  

第三章 立案与调查

  

  第十六条 中国保监会及派出机构依据职权进行现场检查、非现场检查或者依据投诉、检举等途径发现、查处保险违法行为。

  第十七条 除依照《行政处罚法》可以当场作出行政处罚决定的以外,中国保监会及派出机构执法职能部门发现当事人违反有关保险管理的法律、行政法规和中国保监会规定,依法应当受行政处罚的,应当立案查处。

  第十八条 保险违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

  前款规定的期限,从保险违法行为发生之日起计算;保险违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

  第十九条 公民、法人或者其他组织可以依据保险信访投诉制度对保险违法行为进行检举和投诉。

  第二十条 中国保监会及派出机构的信访机构应当自收到投诉、检举材料之日起15日内进行初步审查,并按照下列方式予以处理:

  (一)认为不存在保险违法行为的,决定不予受理,并书面告知投诉人或者检举人;

  (二)认为有违法事实需要追究行政责任,且属于本机关管辖的,应当及时将材料转交执法职能部门;

  (三)认为有违法事实需要追究行政责任,但不属于本机关管辖的,应当告知投诉人或者检举人向有管辖权的机关提出。

  第二十一条 执法职能部门收到投诉、检举材料,认为有违法事实需要进一步调查的, 应当立案查处。

  第二十二条 执法职能部门应当自发现或者知道违法事实之日起7日内立案,立案应当填写《行政处罚立案审批表》,由部门负责人批准,决定立案或者不予立案。

  情况紧急来不及立案来不及立案的,应当在调查取证或者依法采取有关行政措施后及时立案。

  第二十三条 对决定立案查处的案件,执法职能部门应当在决定立案之日起3日内指定案件调查人员。

  调查人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

  第二十四条调查人员应当对案件事实进行全面、客观、公正的调查,并依法收集证据。必要时,可以进行现场检查。

  第二十五条 调查人员调查取证时,不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示中国保监会或者派出机构执法证件。

  未出示执法证件进行的调查和取证无效。

  第二十六条 执法职能部门可以委托其他派出机构协助调查、取证,但必须出具书面委托证明,受委托的派出机构应当积极予以协助。

  执法职能部门可以聘请资信良好的会计事务所会计师事务所和律师事务所等社会中介机构参与调查,但必须要求其出具专业报告。

  第二十七条 调查人员调查案件,应当充分收集证据。

  证据有以下几种:

  (一)书证;

  (二)物证;

  (三)证人证言;

  (四)视听资料;

  (五)当事人陈述;

  (六)鉴定结论;

  (七)调查笔录和勘验笔录。

  上述证据,必须查证属实,才能作为认定事实的依据。

  第二十八条 调查人员可以询问当事人及证人。询问应当个别进行。询问前应当告知其有如实陈述事实、提供证据的义务。

  询问应当制作《调查笔录》,《调查笔录》应当交被调查人核对;对没有阅读能力的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。经核对无误后,由被调查人逐页在笔录上签名或者盖章。调查人员应当在笔录的最后签名。被调查人拒绝签名或者盖章的,应当在笔录上注明。

  第二十九条 调查人员可以要求当事人及证人提供证据材料或者与违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的,应当在材料上注明。

  第三十条 调查人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为书证。调取原始证据有困难的,可以复制,复制件应当标明“经核对与原件无误”,并由出具书证的人签名或者盖章。

  第三十一条 调查人员对有涉嫌违法的物品进行现场勘验时,应当有当事人在场,并制作《现场勘验笔录》;当事人拒绝到场的,应当在《现场勘验笔录》中注明。

  第三十二条 调查人员在查处保险违法行为过程中,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以采取先行登记保存措施。

  采取先行登记保存措施,应当填写《先行登记保存证据审批书》,并由执法职能部门的负责人批准。

  第三十三条 先行登记保存证据的,应当签发《先行登记保存证物通知书》,填写《登记保存物品清单》,由当事人签字或者盖章确认,并加封中国保监会或者派出机构先行登记保存封条,就地由当事人保存。

  登记保存证据期间,当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。

  第三十四条 对于先行登记保存的证据,调查机构执法职能部门应当在7日内作出处理决定。

  第三十五条 抽样取证,应当有当事人在场,并开具物品清单,由调查人员和当事人签名或者盖章。

  第三十六条 案件调查应当在立案之日起30日内终结。

  重大疑难案件经执法职能部门负责人批准可以适当延长调查时限,但延长时限不超过30日。在延长时限内仍不能完成案件调查的,由中国保监会负责人或者派出机构负责人决定是否继续调查。

  第三十七条 案件调查终结,执法职能部门应当制作《案件调查报告书》,报部门负责人批准。《案件调查报告书》至少应当包括下列内容:

  (一)当事人的基本情况;

  (二)调查的基本情况及相关证据;

  (三)提出给予行政处罚、不予行政处罚、不应给予行政处罚或者移送司法机关处理的建议;

  (四)相关依据。

  第三十八条在调查过程中,执法职能部门发现违法事实涉嫌犯罪,依法需要追究刑事责任的,应当依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》规定的程序,向司法机关移送。

  

第四章 权利告知

  

  第三十九条 拟作出行政处罚决定的,执法职能部门应当自部门负责人批准《案件调查报告书》之日起5日内,告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

  第四十条 告知应当制作《行政处罚事先告知书》。

  执法职能部门可以直接将《行政处罚事先告知书》送达当事人,也可以委托当地的派出机构代为送达。

  当事人应当在送达回执上签收;拒绝签收的,由送达人记明情况。

  受委托的派出机构应当将送达的情况及时通知执法职能部门,并将有关文书、材料及时送交执法职能部门。

  第四十一条 无法将《行政处罚事先告知书》送达当事人的,由执法职能部门以中国保监会或者派出机构的公告形式告知。

  第四十二条 当事人自签收《行政处罚事先告知书》之日起10日内,或者自中国保监会、派出机构发布公告之日起30日内,未行使陈述权、申辩权的,视为放弃权利。

  第四十三条 当事人要求陈述和申辩的,应当自收到《行政处罚事先告知书》之日起10日内,将陈述和申辩的书面材料提交中国保监会或者派出机构。当事人有特殊情况,经中国保监会或者派出机构批准,可以适当延长提交陈述和申辩的书面材料的期限。

  执法职能部门应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,认真进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,执法职能部门应当予以采纳。

  执法职能部门不得因当事人申辩而加重处罚。

  第四十四条 执法职能部门拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据有改变的,应当重新制作《行政处罚事先告知书》并送达当事人。

  

第五章 听证

  

  第四十五条 执法职能部门拟作出下列行政处罚的,应当制作《行政处罚听证权利告知书》,告知当事人有要求举行听证的权利:

  (一)对法人处以20万元以上的罚款或者对分支机构处以10万元以上的罚款;

  (二)对个人处以2万元以上的罚款;

  (三)责令撤换高级管理人员或者其他直接责任人员;

  (四)限制业务范围;

  (五)责令停止接受新业务;

  (六)责令停业整顿;

  (七)吊销保险许可证;

  (八)法律、行政法规和中国保监会规章规定可以要求听证的其他处罚。

  第四十六条 《行政处罚听证权利告知书》的送达,应当依照本规定第四十条、第四十一条的规定执行。

  第四十七条 当事人要求听证的,应当自接到《行政处罚听证权利告知书》之日起3日内以书面或者口头形式提出。

  当事人也可以选择陈述和申辩。当事人选择陈述和申辩的,执法职能部门应当依照本规定第四十三条的规定予以复核。

  第四十八条 当事人以口头形式提出听证的,执法职能部门应当记录当事人的听证要求,由当事人签字或者盖章。

  当事人可以要求执法职能部门提供记录的复印件。

  第四十九条 执法职能部门应当在当事人要求听证之日起3日内告知法制部门,并将案卷一并移送给法制部门。

  第五十条 法制部门应当自收到执法职能部门移送的当事人要求听证的材料之日起3日内确定听证主持人。

  听证主持人、听证记录员由法制部门的工作人员担任。案件调查人员不得担任听证主持人。

  第五十一条 听证主持人有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权以口头或者书面形式申请其回避:

  (一)是本案当事人或者当事人的近亲属;

  (二)与本案有利害关系;

  (三)与本案当事人有其他关系,可能影响听证公正进行的。

  第五十二条 当事人申请听证主持人回避的,应当说明理由。听证主持人应当将当事人申请报告本部门负责人,由本部门负责人决定其是否回避;本部门负责人担任听证主持人的,由机关负责人决定其是否回避。 

  第五十三条 听证主持人在听证程序中可以行使下列职权:

  (一)决定举行听证的时间和地点;

  (二)决定听证的延期、中止或者终结;

  (三)询问听证参加人;

  (四)调取并审核有关证据;

  (五)维护听证秩序,对违反听证秩序的人员进行警告,情节严重者,可以责令其退场;

  (六)提出案件听证之后的处理意见;

  (七)中国保监会规章赋予的其他职权。

  第五十四条 听证主持人在听证程序中应当承担下列义务:

  (一)公开、公正地履行主持听证职责,保证当事人依法行使陈述权、申辩权和质证权;

  (二)保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私;

  (三)不得徇私枉法,包庇纵容违法行为。

  第五十五条 听证记录员在听证程序中应当承担下列义务:

  (一)将《行政处罚听证通知书》及时送达当事人及相关人员;

  (二)应当认真、如实制作听证笔录;

  (三)保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私。

  第五十六条 案件调查人员、当事人、第三人、委托代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员是听证参加人。

  第五十七条 当事人享有下列权利:

  (一)申请听证主持人回避;

  (二)亲自参加听证或者委托一至二名代理人参加听证;

  (三)就案件调查人员提出的事实、证据和依据进行申辩;

  (四)就案件的证据向调查人员及其证人进行质证;

  (五)听证结束前进行最后陈述;

  (六)审核听证笔录。

  第五十八条 当事人和其他听证参加与人应当承担下列义务:

  (一)按时参加听证;

  (二)依法举证;

  (三)如实回答听证主持人的询问;

  (四)遵守听证秩序。

  第五十九条 听证主持人应当自接到执法职能部门移送材料之日起7日内确定听证的时间和地点,并制作《行政处罚听证通知书》,连同执法职能部门移交的有关案卷的证据、依据及其他有关材料的复印件,在举行听证7日前送达当事人。

  听证主持人应当在举行听证7日前将《行政处罚听证通知书》送达其他听证参加人。

  第六十条 与听证案件有利害关系的其他公民、法人或者组织可以申请参加听证。

  第六十一条 当事人委托他人代理参加听证的,应当向听证主持人提交由其本人签名或者盖章的授权委托书。

  授权委托书应当载明委托事项及权限。

  第六十二条 案件调查人员应当参加听证,向听证主持人提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议。

  第六十三条 听证主持人可以通知与听证案件有关的证人、鉴定人、勘验人、翻译人员参加听证。

  第六十四条 当事人可以要求公开听证。听证公开举行的,听证主持人应当在办公地点先期公告当事人姓名或者名称、案由、听证时间和地点。

  对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私不公开举行听证的案件,听证主持人应当向当事人说明不公开听证的理由。

  第六十五条 听证开始前,听证记录员应当查明听证参加人是否到场,并宣布以下听证纪律:

  (一)未经听证主持人允许不得发言、提问;

  (二)未经听证主持人允许不得录音、录相和摄影;

  (三)未经听证主持人允许听证参加人不得退场;

  (四)不得大声喧哗,不得鼓掌、哄闹或者进行其他妨碍听证秩序的活动。

  第六十六条 听证主持人核对听证参加人身份,宣布听证主持人、听证记录员名单,告知听证参加人在听证中的权利义务,询问当事人是否申请听证主持人回避。

  当事人申请听证主持人回避的,由听证主持人宣布暂停听证,依照本规定第六十八条的规定处理。

  第六十七条 听证应当按照下列程序进行:

  (一)听证主持人宣布听证开始,宣布案由;

  (二)案件调查人员提出当事人违法的事实、证据、行政处罚的依据和建议等;

  (三)当事人及其委托代理人就调查人员提出的违法事实、证据、行政处罚的依据和建议进行申辩,并可以出示无违法事实、违法事实较轻,或者减轻、免除行政处罚的证据材料;

  (四)经听证主持人允许,案件调查人员和当事人可以就有关证据相互质证,也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问;

  (五)当事人作最后陈述;

  (六)听证主持人宣布听证结束。

  第六十八条 出现下列情形之一的,听证主持人应当延期举行听证:

  (一)当事人因不可抗拒的事由无法到场的;

  (二)当事人临时申请听证主持人回避的;

  (三)其他应当延期的情形。

  第六十九条 出现下列情形之一的,听证主持人可以中止听证:

  (一)需要通知新的证人到场,调取新的证据或者需要重新鉴定、调查或者需要补充调查的;

  (二)当事人因不可抗拒的事由,无法继续参加听证的;

  (三)法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承继人;自然人丧失行为能力或者死亡,尚未确定法定代理人或者需要等待继承人表明是否参加听证的;

  (四)其他应当中止听证的情形。

  第七十条 延期、中止听证的情形消失后,听证主持人应当恢复听证,并将听证的时间、地点通知听证参加人。

  第七十一条 出现下列情形之一的,听证主持人应当终止听证:

  (一)当事人撤回听证要求的;

  (二)当事人无正当理由不参加听证,或者未经听证主持人允许中途退场的;

  (三)当事人死亡或者解散终止满3个月后,未确定权利义务承继人的;

  (四)拟作出的行政处罚决定改变,毋不需要举行听证的;

  (五)其他应当终止终结听证的情形。

  当事人撤回听证要求的,听证记录员应当在听证笔录上记明,并由当事人签名或者盖章。

  第七十二条 听证记录员应当如实、全面地记录听证的全过程,听证主持人和听证记录员应当在听证笔录上签名。

  听证笔录应当经当事人和案件调查人员当场签名或者盖章。

  当事人拒绝签名或者盖章的,听证记录员应当在听证笔录上记明情况。

  第七十三条 听证结束后,法制部门应当制作《行政处罚听证报告书》,连同听证笔录、案件材料,上报机关负责人审批。

  第七十四条 《行政处罚听证报告书》应当包括以下内容:

  (一)听证案由;

  (二)听证主持人和听证参加人的姓名、名称及其他情况;

  (三)听证的时间、地点、方式;

  (四)听证的过程;

  (五)案件事实和认定的证据;

  (六)对拟实施行政处罚的意见及处理意见。

  第七十五条 行政处罚意见应当应当以听证过程中经双方质证的事实和证据作为依据。

  

第六章 行政处罚决定

  

  第七十六条 执法职能部门应当根据《行政处罚案件调查报告书》和当事人陈述、申辩的情况拟定《行政处罚决定书》,连同调查报告、相关证据、当事人陈述和申辩的意见及其他有关材料送交法制部门审核。 

  第七十七条 法制部门应当对《行政处罚决定书》及相关材料进行审核,并制作《行政处罚案件法律审核书》,根据不同情况,分别作出如下处理:

  (一)认定事实清楚,证据确凿,定性准确,适用依据正确,程序合法,处罚适当的,同意执法职能部门报中国保监会负责人或者派出机构负责人批准;

  (二)定性不准、适用依据不当或者处罚不当的,建议执法职能部门改正;

  (三)事实不清、证据不足的,建议执法职能部门重新调查;

  (四)程序不合法的,建议执法职能部门补正;

  (五)超出管辖权范围的,建议执法职能部门按有关规定移送。

  第七十八条 法制部门应当根据《行政处罚听证报告书》和当事人陈述、申辩的情况起草《行政处罚决定书》,报中国保监会负责人或者派出机构负责人批准。

  第七十九条 《行政处罚决定书》应当包括下列内容:

  (一)当事人的姓名或者名称、地址;

  (二)违反法律、行政法规或者规章的事实和证据;

  (三)行政处罚的种类和依据;

  (四)行政处罚的履行方式和期限;

  (五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

  (六)作出行政处罚决定的机关名称以及作出决定的日期。

  第八十条 中国保监会负责人或者派出机构负责人应当对《行政处罚决定书》进行审查,并作出同意或者不同意的决定。

  第八十一条 对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,中国保监会或者派出机构的负责人应当集体讨论决定。

  前款规定行政处罚的具体程序,由中国保监会另行规定。

  第八十二条 行政处罚决定必须盖有作出行政处罚决定的机关的印章。

  第八十三条 中国保监会或者派出机构应当在作出行政处罚决定之日起1个月内,将行政处罚决定的内容在中国保监会的机关网站上公布。

  

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南宁市人民代表大会常务委员会关于修改《南宁市严格限制养犬规定》的决定

广西壮族自治区南宁市人大常委会


南宁市人民代表大会常务委员会关于修改《南宁市严格限制养犬规定》的决定


(2005年1月5日南宁市第十一届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过
2005年5月27日广西壮族自治区第十届
人民代表大会常务委员会第十四次会议批准)
南宁市第十一届人民代表大会常务委员会第三十四次会议决定对《南宁市严格限制养犬规定》作如下修改:
一、第七条第一款修改为:“限养区内养犬的单位和个人,必须携犬到畜牧兽医部门进行健康检查,注射兽用预防狂犬病疫苗,领取《犬只免疫证》,并持《犬只免疫证》向辖区公安派出所申请登记,经市公安局审核批准,领取《犬只准养证》和犬牌。《准养证》实行一犬一证,犬牌带在犬的颈部。”
第二款修改为:“犬只必须每年注射兽用狂犬病疫苗,并持注射凭证到辖区派出所备案。”
二、第十条修改为:“养殖场繁殖的幼犬,必须在3个月内注射狂犬病疫苗,并按规定办理准养证和犬牌。开办宠物医院的,还必须经畜牧兽医部门批准,然后到工商行政管理部门申办营业执照。违者由公安、畜牧兽医、工商行政管理等有关部门依职权予以取缔,并由公安机关对单位处2000元以上10000元以下罚款,对个人处500元以上2000元以下罚款,并没收其犬、犬用品以及全部非法收入。”
本决定报请广西壮族自治区人大常委会批准后,自2005年7月1日起施行。
《南宁市严格限制养犬规定》根据本决定作相应的修改,重新公布。

如何把握开具发票在诉讼及执行中的抗辩主张

钟惠松


案例一:原告蔡某诉被告李谋购销合同纠纷一案[(2006)惠东法民二初字第125号]。被告于2002年至2004年间一共向原告定购了近100万元的各种类型鞋盒,但被告购货后却不按约定付清货款给原告。一审判决后,被告以“是原告拒绝开具发票才导致其拖欠货款”“其拖欠货款行为与原告开具发票享有同时履行”等为由上诉于上级人民法院。

案例二:申请执行人云浮市某大理石公司申请执行由惠东法院判决的业已生效的判项,要求强制执行被申请执行人惠东某商贸城拖欠的大理石货款二百多万。立案受理后法院随即采取相关措施,而被执行人以其为规范的有限责任公司须造册入帐为由要求申请人开具发票否则拒绝履行,并以法院的执行措施间接支持了申请人偷税漏税为借口投书上级监督机关。

评点:
根据《中华人民共和国发票管理办法》(以下简称《发票管理办法》)相关的规定,开具发票是接受价款一方的法定义务。对于在合同纠纷中是否开具发票没有明确约定的情况下,当事人能否根据《发票管理办法》、《合同法》的相关规定主张抗辩权?以上两个案例我们在讨论中出现了两种绝然不同的观点:
第一种观点认为,按照合同法理论,合同义务分为给付义务和附随义务,给付义务又可进一步分为主给付义务和从给付义务。在三种合同义务中,只有违反了主给付义务才能够导致抗辩权的产生,仅仅违反了从给付义务或附随义务是不能导致抗辩权产生的。虽《发票管理办法》对开具发票做出了明确的规定,表明开具发票行为是一项法定义务,但从合同义务种类来说其充其量也只是一项从给付义务而已。因此无论是法定义务还是约定义务,只有在被认定为主给付义务时,才能够导致合同抗辩权的产生。
第二种观点认为,根据《发票管理办法》第三条 “本办法所称发票, 是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中, 开具、收取的收付款凭证”、第二条 “在中华人民共和国境内印制、领购、开具、取得和保管发票的单位和个人必须遵守本办法”的规定,开具发票是每个经营者的法定义务,因此决然可以根据《全同法》第六十六条规定的“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”。其次,即使合同并未特别约定,但根据合同给付中的主从义务关系划分,虽开具发票行为属于从给付义务,但其与主给付义务有着不可分割的联系,关系到主给付义务中给付物的完整性,义务人应当完整履行相关义务以保证其给付物没有权利或品质上的瑕疵,否则应视为主给付义务在履行中存在缺陷,因此被告完全可以主张同时履行抗辩权。

法理分析
根据法理笔者跟大多数人一样支持第一种观点,理由如下:
一、主从给付义务的划分。在学理上,买卖合同中出卖人的给付义务可以分为主从两部分。所谓主给付义务,即合同法第135条规定的交付标的物或提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。所谓从给付义务,即合同法第136条规定的接照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的其他单证和资料的义务。企业出于财务方面的考虑,其通常都会要求交易的对方开具发票,而出卖人也有法定的义务开具发票,但由于这种法定义务只是出卖人向买受人交付提取标的物单证以外的其他单证和资料的义务,因此,不管当事人是否在合同中对发票的开具做出了约定,此种义务都应当被视为从合同义务。若一方单纯违反附随义务或从给付义务,而已履行了主给付义务,另一方不得援用同时履行抗辩权,除非附随义务或从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切的关系(王利明.合同法要义与案例分析[M].中国人民大学出版社.2001.4 第212页)。在案例一二中出卖人均履行了主给付义务,使物的所有权发生了转移,没有开具发票的行为并没有造成合同目的无法实现。不过开具发票的行为虽不发生影响标的物风险转移的效力,但并非不发生任何法律上的效力,买方于此时可提起独立之诉,请求卖方交付与标的物有关的单证和资料。
二、在双务合同中,双方当事人的履行,多是有先后的这种履行顺序的确立,或依法律规定,或按当事人约定,或按交易习惯。许多双务合同都对履行顺序作出规定。比如,雇佣合同的当事人约定雇员先提供一定的劳务,然后雇主再支付劳务费。即雇员履行在先,雇主履行在后。在法律未有规定、合同未有约定的情况下,双务合同的履行顺序可依交易习惯确立。在一般交易习惯当中,销售发票均是在对方付款之后再根据所付款项的具体数额予以开具的。因为,销售发票是可以作为直接债权凭证使用的,一旦一方向对方开具了销售发票,即可认定其已收到对方的付款,如果对方因此而拒付货款,则将给已开具发票的一方当事人造成无法弥补的损失。从这点来说欠款方必须先偿还欠款再要求对方开具发票。
三、《发票管理办法》虽对开具发票作出了强制性的规定,对违反这种强制性的行为,国家虽加以公法上的制裁,以遏制其行为。在商法和经济法中我们时常遇见责任聚合的问题,所谓责任聚合就是指多项责任可以并存。例如,民法通则第一百一十条规定,对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的,应当追究行政责任;构成犯罪的,对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。在商法和经济法的法律责任部分,一般表述为某种行为违反某条规范的,要受到一定的行政处罚,构成犯罪的,则追究刑事责任。这些都是一种行为导致多种责任聚合的例子。这里不难看出,违反法律规范的责任无外乎公法上的责任(行政、刑事)和私法上(民事)的责任。公法保障社会秩序,私法对社会资源和利益进行分配和调整,由此,构成和谐的法律功能体系。因此我们不能混淆了公法和私法的功能,片面地以其公法功能标准否定违法行为的私法价值评价。其实,因为违反《发票管理办法》的规定,自会有税务机关行政处罚;构成犯罪的,由检察或公安机关追诉。因此针对案例一二而言,欠款方除了可另行向法院起诉要求对方开具发票外,同时也可向税务机关投诉以追究其偷税漏税的行为。
(惠东县人民法院 钟惠松 )