我国政府采购当事人界定不清
作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2005年07月12日 09:08
政府采购中的当事人，是指以自己名义参加政府采购活动，并与政府采购结果存在直接利害关系的采购人和供应商。世界上，实施政府采购制度的国家和地区，几乎没有用专门的章节规定政府采购当事人。ＷＴＯ的《政府采购协定》和联合国的《货物、工程和服务采购示范法》等国际政府采购规则也都没有《政府采购当事人》的独立章节，都只是在具体条文中体现政府采购当事人的权利义务。我国《政府采购法》第二章的标题即为《政府采购当事人》，且用了十一个条款专门规范政府采购当事人。为了形象地阐述这一章节各法条的内容，我们还是从一起具体的政府采购案例说起。
2004年6月，采购人某中央国家机关需要为本系统采购价值5000余万元的信息工程建设项目及其相应的服务，委托北京一家以营利为目的招标公司进行代理。招标公司接受委托后，决定按我国《政府采购法》所规定的竞争性谈判方式代理采购。为此，成立了由招标公司总经理、业务代表、最终用户的技术专家等七名人员组成的谈判小组，分别邀请国内三家知名的通信公司进行谈判，其中一家供应商为军队企业。通过几轮谈判，三家供应商都根据招标公司的要求，进行了最后的报盘。报价最低的是军队企业，最后成交的供应商则是报价最高的公司。几天后，非常偶然的场合，评审专家说，未曾看到报价最低供应商所呈送的《最终承诺报价文件》，军队企业才知道北京这家招标公司隐匿了他们的关键性文件，没有分别递交给各位评审专家。为此，对招标公司暗箱操作的严重违法行为进行了投诉。受诉的行政主体认为，此案不属于政府采购，理由是采购人不是国家机关，投诉人是军队企业。这一投诉案件究竟由谁主管，其关键是对政府采购当事人的理解发生了偏差。政府采购当事人这一章节的许多条款由于没有揭示一些概念的基本内涵，且有些内容与其他章节的条款发生冲突，从而给人们的实践和认识都造成了障碍。
现行法律主要存在如下问题：
首先，政府采购当事人不应该包括采购代理机构。无论是民法，还是合同法，不论是中国法还是外国法律，采购代理机构均不能称之为当事人，也不可能成为政府采购活动的当事人。然而我国《政府采购法》第十四条却规定，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。显然，这是从概念的外延对政府采购当事人进行界定，那么其具体内涵指的是什么呢？我们无从得知。实践中，我们将采购人和采购代理机构通称为采购主体。而采购代理机构又分别由非营利为目的集中采购机构和专门以营利为目的社会中介机构组成。前者为国家投资设立的事业单位，公益为目的，专门为公共机构的采购活动提供服务。后者依托公共权利，以私利为目的，获取高额利润为目标，公共采购只是其代理业务的一部分。由于法律未界定两者的内涵和相互之间的区别，造成公共权利监督的缺位。
其次，采购人的概念存在模糊和外延的重叠。实践中，许多人经常咨询的问题是怎么样解释采购人，都包括哪些机构。我国《政府采购法》第十五条规定，采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。无疑，这一条款一方面还是没有说清楚采购人，另一方面又与前述条款冲突。前述所指的政府采购当事人包括采购人、采购代理机构等。而采购代理机构有事业单位和非事业单位构成。这样一来，事业单位的采购代理机构也是采购人，法律概念的外延重叠。
我国从中央到地方，都设立了实施集中采购的各级政府采购中心，毫无疑问都是属于采购人。需要说明的是，《政府采购法》没有对国家机关、事业单位和团体组织这些概念进行解释。虽然我们援引其他法律和行政法规，可以获悉国家机关和事业单位分别所指，但却无法明白“团体组织”都包括哪些。因为我国的团体组织有人民团体、社会团体、单位内部团体，等等。
第三，强制委托和自行采购存在法律规范之间的冲突。我国《政府采购法》第十八条规定，采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。这是命令性的法律规范，强制采购人服从，没有任何可以选择的余地，对于纳入政府集中采购目录的货物、工程和服务，采购人是绝对不能自己进行采购，也不允许委托招标公司进行代理。然而，让人遗憾的事接踵而至。《政府采购法》第十九条第二款规定，采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。这是任意性的法律规范，选择什么样的代理机构来代理，决定权完全取决于采购人的个人意志。笔者在前述已提到，集中采购机构即政府采购中心也是属于采购代理机构，采购人有权选择采购代理机构，也就意味着有权选择集中采购机构。这是《政府采购法》所不允许的，但又是可以的。这不自相矛盾吗？
综上所述，政府采购当事人这章的内容存在众多的冲突，除了前述已经提及的，还有许多与《招标投标法》的内容相抵触或者完全一样。解决问题的惟一有效途径就是统一《政府采购法》，立法机关应该尽快修改相矛盾的法条内容。（11）
（注：本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）
重庆市人民政府办公厅关于印发重庆市三峡库区产业发展基金项目管理暂行办法的通知
重庆市人民政府办公厅
渝办〔2005〕71号
重庆市人民政府办公厅关于印发重庆市三峡库区产业发展基金项目管理暂行办法的通知
库区各区县（自治县、市）人民政府，市政府有关部门：
《重庆市三峡库区产业发展基金项目管理暂行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。
二○○五年九月二十八日
重庆市三峡库区
产业发展基金项目管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为了规范我市三峡库区产业发展基金项目管理，加快我市三峡库区产业发展，促进移民受益和安稳致富，根据《国务院关于投资体制改革的决定》、《三峡库区经济社会发展规划》和《三峡库区产业发展基金使用管理办法》（财企〔2004〕177号）、《关于使用“三峡库区产业发展基金”项目申报审批有关程序的函》（发改办地区〔2005〕1177号）、《关于做好三峡库区产业发展基金项目初审和实施管理工作的通知》（国三峡办函规字〔2005〕63号）、《重庆市人民政府关于贯彻三峡库区经济社会发展规划的实施意见》（渝府发〔2004〕99号）等有关规定以及《重庆市三峡库区产业发展联席会议第二次会议纪要》（市政府专题会议纪要2005—177）精神，本着上下对口、协同配合的原则，结合我市实际，制定本办法。
第二条 三峡库区产业发展基金（以下简称产业基金），是指中央财政用于支持三峡库区产业发展的专项资金。凡申请使用产业基金的项目管理，适用本办法。
第三条 产业基金支持的产业领域包括：
（一）农副产品加工和种植养殖业；
（二）旅游业；
（三）中药材规范化种植和现代制药业；
（四）劳动密集型制造业；
（五）市场体系、劳动力培训以及社会化服务等服务业；
（六）经批准符合条件的其他产业项目。
第四条 产业基金项目管理实行市政府统一领导、市政府有关部门指导监督、区县（自治县、市）政府负责、项目法人具体组织实施的原则。
第五条 库区区县（自治县、市）可于每年1月10日、6月30日前分两批申报产业基金项目；市政府于每年2月底、8月底前分两批向国务院三峡办、国家发展改革委和财政部申报产业基金项目。
第二章 工作职责
第六条 重庆市三峡库区产业发展联席会议（以下简称市产业发展联席会议）负责对产业基金项目工作的总体指导和综合协调。市产业发展联席会议由市政府有关领导主持，定期、不定期召集市政府有关部门研究、协调和处理库区经济社会发展中的重大问题，督促检查规划实施情况和市级部门任务落实情况，协调解决工作中存在的重大问题，审定上报产业基金项目。重大事项报市政府常务会议审定。
第七条 市政府有关部门应按照职责分工，协作配合。
（一）市发展改革委牵头，负责组织、协调、指导库区产业发展项目前期工作和储备工作，汇总申报项目，会同有关部门审查申报库区产业基金项目，编制和下达项目投资计划，负责向国家发展改革委做好汇报、衔接和争取工作，监督检查项目实施情况。
（二）市移民局负责指导对口支援项目的策划，对申报项目的移民受益情况进行审查，牵头组织对产业项目进行绩效考核，参与产业基金项目审查，负责向国务院三峡办做好汇报、衔接和争取工作，参与项目实施情况的监督检查。
（三）市财政局负责产业发展基金扶持预算的编报和下达，资金的拨付、管理及资金使用情况的监督检查，参与产业基金项目审查，负责向财政部做好汇报、衔接和资金争取工作，参与项目实施情况的监督检查。
（四）市经委、市旅游局、市农业局、市商委分别负责指导工业项目、旅游项目、农业项目、市场流通项目的策划工作，参与相关行业产业基金项目审查，配合牵头部门做好项目申报工作，参与项目实施情况的监督检查。
（五）市农办、市国土房管局、市环保局、市规划局、市建委、市林业局、市统计局等部门按职责对区县（自治县、市）项目前期工作和申报工作进行指导，参与相关行业产业项目的审查论证，配合牵头部门做好项目申报工作，参与项目实施情况的监督检查。
（六）市政府金融办积极帮助协调落实项目融资；市农村信用联社对产业基金项目贷款予以积极支持。
第八条 库区各区县（自治县、市）政府负责本地区产业基金项目的推进和实施工作，参照市产业发展联席会议制度和市政府有关部门职责分工，建立区县（自治县、市）库区产业发展联席会议制度和部门分工协作机制，按照上下对口、协作配合的原则确定各有关部门的职责。
第九条 项目法人应按照有关规定管理和使用产业基金，具体负责项目实施。
第三章 项目申报管理
第十条 下列项目可申请投资补助：
（一）农产品种植、养殖项目；
（二）中药材规范化种植基地项目；
（三）农村市场体系、社会化服务体系、劳动力培训基地项目；
（四）经批准符合条件的其他产业项目。
第十一条 下列项目可申请贷款贴息：
（一）农牧产品深加工项目；
（二）现代制药项目；
（三）旅游开发项目；
（四）劳动密集型制造业项目；
（五）经批准符合条件的其他产业项目。
第十二条 申请产业基金的项目应具备以下基本条件：
（一）符合本办法第三条有关规定；
（二）项目建设地点原则上应在库区区县（自治县、市）域内的三峡工程建设移民搬迁安置区；
（三）具有项目所在区县（自治县、市）或市级投资主管部门出具的项目可行性研究报告批准文件（包括项目备案或核准文件）；
（四）具有项目所在区县（自治县、市）规划、国土、环保等部门出具的审查、审批意见；
（五）投资补助类和贷款贴息类项目安置移民就业人数原则上应分别不少于就业总人数的20—30%和10%，并具有移民主管部门对此情况出具的证明；
（六）具有项目资金筹措方案及资金来源落实的证明文件。申请贷款贴息支持的，应具有银行贷款合同或市分行以上银行出具的贷款承诺函。
第十三条 凡符合本办法第十二条规定、申请产业基金支持的项目，项目法人应向所在区县（自治县、市）发展改革委（计委）和财政局报送产业基金资金申请报告和相应的附件。
第十四条 市和区县（自治县、市）审查和确定上报申请产业基金项目时，除按本办法第十二条规定办理外，应遵循以下原则：
（一）以项目基础和项目综合效益为重点，以我市15个区县（自治县、市）淹没综合损失比例为参考；
（二）优先支持经济、社会、环保效益好，带动性、成长性较强，能吸纳较多移民就业的项目；
（三）合理确定产业基金申请额度。投资补助类单个项目申请投资补助额不得超过项目总投资的20%和项目业主自筹资金的25—50%；贷款贴息类单个项目申请贷款贴息额原则上从同期国家商业银行指导利率，贴息年限不超过三年；
（四）大型工业项目、工业园区基础设施项目原则上不纳入产业基金项目申报范围。
第十五条 在项目法人报送的项目要件和材料齐备后，由项目所在区县（自治县、市）发展改革委（计委）会同同级移民、财政等部门按照本办法第十四条规定对项目进行初审，并结合项目实际情况，综合平衡申请产业基金额度，研究提出申报项目建议名单，经项目所在区县（自治县、市）产业发展联席会议审定后，由项目所在区县（自治县、市）发展改革委（计委）向市发展改革委报送资金申请报告和相关材料，项目所在区县（自治县、市）财政局向市财政局报送资金预算申请报告。
第十六条 市发展改革委汇总库区区县（自治县、市）申报项目并将项目汇总表分送市政府有关部门征求意见后，会同市移民局、市财政局、市经委、市旅游局、市农业局等市政府有关部门，按照本办法第十四条规定对申报项目进行会审，结合市政府确定的各产业申请产业基金的比例和项目实际情况，综合平衡库区区县（自治县、市）申报产业基金额度，研究提出申报项目建议名单，提交市产业发展联席会议审定。
第十七条 市发展改革委按照市产业发展联席会议审定意见，起草申报文件，并将上报项目资料移交市移民局。
第十八条 市政府向国务院三峡办报送申报项目，同时抄报国家发展改革委和财政部。
市移民局将市政府申报文件及相关项目材料报送国务院三峡办；市发展改革委和市财政局将抄报文件分别报送国家发展改革委和财政部。
第四章 投资计划下达和预算编报
第十九条 投资计划下达按下列规定办理：
（一）国家下达项目计划后，市发展改革委会同市财政局、市移民局向项目区县（自治县、市）下达项目投资计划，抄送市政府有关部门。
（二）区县（自治县、市）发展改革委（计委）会同同级财政、移民部门根据市发展改革委下达的项目投资计划，向项目法人转下达项目投资计划，并抄送同级有关部门。
第二十条 产业基金年度预算编制和报送按下列规定办理：
（一）区县（自治县、市）财政局根据下达的项目投资计划编制本区县（自治县、市）当年产业基金投资补助预算，报市财政局；市财政局根据项目计划和区县（自治县、市）上报的预算申请编制全市当年产业基金投资补助预算，于当年7月、11月底前报送财政部。
（二）区县（自治县、市）财政局根据项目投资计划和项目业主提供的银行贷款付息凭证，编制本区县（自治县、市）当年产业基金贷款贴息预算，报市财政局；市财政局根据项目计划和区县（自治县、市）上报的预算申请，编制全市当年产业基金贷款贴息预算，于当年11月底前报送财政部。
第二十一条 预算下达和资金拨付按照《重庆市人民政府办公厅关于转发市财政局重庆市三峡库区产业发展基金管理实施办法的通知》（渝办〔2005〕54号）有关规定执行。
第五章 建设管理和监督
第二十二条 项目法人按国家有关规定组织实施项目。项目建设应严格执行备案或核准内容以及下达的项目投资计划确定的主要建设内容、建设规模，不得擅自调整。
第二十三条 项目所在区县（自治县、市）政府负责对本辖区内实施的产业基金项目进行指导服务和监督管理，建立项目进度月报制度。
项目所在区县（自治县、市）发展改革委（计委）应会同同级移民和财政等有关部门，每月5日前向市发展改革委、市移民局、市财政局等市政府有关部门分别报送上月项目建设进度、资金到位情况、投资完成情况、基金使用情况、存在的问题及工作建议等有关情况。
第二十四条 市发展改革委、市移民局、市财政局应会同市政府有关部门对项目进展情况、资金落实及到位情况、投资完成情况、基金使用情况等进行监督和检查。市发展改革委对项目进展情况进行分析汇总，每季度向市产业发展联席会议作一次汇报。
市移民局、市发展改革委、市财政局分别负责按照国务院三峡办、国家发展改革委和财政部的要求，向国务院三峡办、国家发展改革委和财政部汇报有关情况。
第二十五条 市监察局要加强对产业基金项目实施的行政效能监督；市审计局要加强对产业基金使用的审计；重庆银监局要积极配合有关部门加强对产业基金项目贷款的核实；市重大建设项目稽察办公室要加强对产业基金项目的稽察。
第六章 竣工验收和绩效评估
第二十六条 项目实行竣工验收制。项目按设计完成建设任务后，由项目法人按国家有关规定依法组织项目竣工验收。
项目法人应及时向项目所在区县（自治县、市）发展改革委（计委）、区县（自治县、市）移民局、区县（自治县、市）财政局等有关部门上报竣工验收情况。
项目所在区县（自治县、市）发展改革委（计委）、区县（自治县、市）移民局、区县（自治县、市）财政局应会同有关部门对项目竣工验收情况进行监督和检查，并将竣工验收情况联合上报市发展改革委、市移民局和市财政局及市政府有关部门备案。
市发展改革委、市移民局、市财政局应在库区区县（自治县、市）上报的项目竣工验收情况报告的基础上，联合并会同市有关部门对竣工验收项目进行抽查，形成项目竣工验收情况报告，上报市政府备案。
第二十七条 项目实行绩效评估制度。
项目建成投产一年后，在项目法人对项目绩效自行评估的基础上，由项目所在区县（自治县、市）移民局会同同级发展改革委（计委）、财政局委托中介评估机构对项目绩效进行评估，重点对项目建成后运行情况、移民受益情况、经济效益、社会效益等进行综合评估，形成评估报告，报市移民局、市发展改革委、市财政局。
项目建成投产二年后，由市移民局会同市发展改革委和市财政局等市政府有关部门或委托中介评估机构对项目绩效进行评估，形成评估报告，报经市政府审议通过后，上报国务院三峡办、国家发展改革委、财政部。
第七章 法律责任
第二十八条 项目法人以提供虚假材料等不正当手段取得产业基金支持的，市发展改革委、市移民局、市财政局应依法取消其享受的产业基金扶持政策，责令限期归还已拨付基金，并按有关规定追究有关责任人的相应责任；涉嫌犯罪的，移交司法机关依法处理。
第二十九条 项目未按批准的可行性研究报告文件（包括备案或核准文件）和下达的项目投资计划的要求进行建设的，相应的可行性研究报告批准机关或备案或核准机关应立即责令其停止建设，市发展改革委、市移民局和市财政局应停止或取消产业基金对该项目的支持，并按有关规定追究有关责任人的相应责任；涉嫌犯罪的，移交司法机关依法处理。
第三十条 中介机构提供虚假意见或提供的意见严重失实，由资质审批机构责令其限期改正，降低其资质等级，并按有关规定追究有关责任人的相应责任；造成经济损失的，依法履行赔偿责任；涉嫌犯罪的，移交司法机关依法处理。
第三十一条 行政管理部门及其工作人员在项目管理中有下列行为的，由有关部门责令其限期改正，并对主要负责人和直接责任人员依法给予行政处分；涉嫌犯罪的，移交司法机关依法处理。
（一）出具虚假审查意见、违规出具备案或核准文件的；
（二）违规批准可行性研究报告或设计文件的；
（三）违规管理和安排基金的；
（四）滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的；
（五）其他违反本办法和有关法律、法规规定的行为的。
第八章 附 则
第三十二条 本办法规定的项目申报材料的具体要求，由市发展改革委会同市政府有关部门另行制定。
本办法规定的项目申报要求，国家另有规定时，从其规定。
第三十三条 库区区县（自治县、市）政府可参照本办法，结合本地实际，制定本区县（自治县、市）项目管理的实施细则。
第三十四条 本办法自印发之日起施行，由市发展改革委负责解释。
